网络信息技术和我们社会生活的融合，已经进入到了一个非常快速、非常深入、和范围非常广的环节。
那么在这个背景之下，我们法律以及法律所规范的人与人，人与社会，人与国家之间的一些关系也都发生了深入的变化。这也要求我们的法律包括法律的工作者进行相应的调整，今天的主题就是向社会去看，处在网络时代，刑事辩护将受到什么影响以及面临什么样的数字化转型的需求？这一块目前是我正在探索的领域，不能说有什么特别成型的东西，但是希望把这一主题抛出来跟在座的各位专家一起进一步去探索，未来的刑事律师辩护究竟要面临什么样的数字化转型的需求？这也恰恰跟今天的论题，“创新”二字是紧密联系在一起的。
那么从整体的网络信息时代的发展来看，我发现它可以对我国法律规范体系包括所规制的对象产生一系列影响，其中要重点关注以下几点。
01
网络时代给法律构成带来的机遇与挑战
（一）网络领域法的快速变化与社会的快速转型相适应
在网络信息法领域，立法的变化非常快速，这与整个社会的网络信息化的转型是相适应的。换句话说，社会正处于技术的大变革时期，规范也得相应跟得上。
如此，我们可以看到其中蕴含的一些特征：
//
第一，法律规定更新速度快，以此来追赶信息技术的发展速度。在这一过程之中，不可避免会产生一些新的概念，那这些新的概念怎么和旧的体系概念相契合？他们之间的相互关系、相互定位怎样去安排？是我们面临的重要问题。以个人信息概念为例，传统的刑事诉讼法并不缺少对公民信息的关注，但是传统信息更关注两类，一类是隐私信息，一类是通信信息。其中，通信信息主要关注的是通信内容。
那么在网络信息时代，随着个人信息概念的提出，我们需要去思考和探讨这一概念在传统刑事诉讼法已经有所关注的以及有所保护的整体的公民信息保障体系中的定位，是有补充性的、交叉性的、增添性的、填补性的还是其他的？
//
第二，网络领域立法更新速度超越既有理论积累，各国普遍开展制度创新和尝试。网络领域的立法速度快，某种程度上已经超过了既有的理论积累。而且近些年世界各国关于网络信息的立法趋势表明，大家都在尝试探索制度的创新。因为这涉及到场域的转化，即从物理场域的思维向虚拟场域思维的整体转化。这一场域转化本身带来的一系列问题，是在物理场域时代没有办法去实现、去预测、去安排、去设计的，这也为各部门提出了新的挑战。
以跨境数据取证为例，长期以来，我们所遵循的都是传统的刑事司法协助机制，在物理场域中，证据的分布出现跨境的状态是相对少见的情形，用这种比较复杂的传统刑事司法协助机制去应对这一跨境情形，还可以勉强跟得上。但是在转化为网络空间之后，我们会发现证据开始大量地以跨境的情形出现。对于某些犯罪案件来说，即便犯罪嫌疑人、犯罪行为、犯罪结果甚至是被害人都在境内，但它仍然有证据数据分布在境外的可能性。由此，我们会看到传统刑事司法协助机制很难再去应对这一新的虚拟场域提出来的取证需求。
目前，世界各国还有其他不同地区都普遍地去尝试探索可以填补或者修正传统刑事司法协助机制的新机制，比如，能否像欧盟的逮捕令制度一样直接对接国外的侦查机关；比如，英美两国已根据《云法案》和相应的行政协议体系签署了相应协定，包括欧盟起草了便捷取证条例，以探讨能不能直接向网络信息业者调取证据；再比如，执法机关能否直接进行远程的信息取证，也即我国现有的电子证据规则框架体系提到的远程勘验的表述，换言之，无论网络信息系统位于何地，侦查机关能否直接进入信息系统去取证。
上述这些做法都是对于传统网络刑事司法协助机制的修正甚至是颠覆性的改革。其实，我们应当关注到它不仅需要制度的创新，更需要有相应的理论做基础，来解读其中涉及的网络空间的主权问题、管辖权边界的问题等。
（二）规制对象的变化
除去网络立法的变化与社会信息化转型相适应外，也需要关注到法律规制上的变化。法律本身的框架或者体系尚未发生变化，但是规制对象出现了一些变动，比如，在以大数据聚合作为行业基本特征的数字时代背景之下，透过互联网企业的反垄断规则和案例，如何去判断垄断及相关市场，也即如何将新出现的现象与已有的法律制度框架进行嵌合值得考虑，而且在嵌合的过程中，我们会发现网上制度可能会逐渐地呈现出远超于它原本制度设计使用所要承担的功能。例如，目前在互联网企业的反垄断中穿插了一系列其他的因素，比如个人信息保护、数据安全等等，这些东西都被杂糅在一起，实际上也是督促我们去反思原先的法律框架所预达的目的、规制的对象以及基本的运行逻辑。
（三）网络空间对法律关系本身产生的一系列影响
网络空间对法律关系本身也产生了一系列影响，具体表现在以下四个方面：
//
1. 虚拟场域和物理场域的交叉融合
第一个法律关系方面的变化是虚拟场域和物理场域出现了交叉和融合。两个场域一方面会相互分离，但另一方面彼此间又会相互交融。2014年，Daniel J. Solove在纽约大学出版社出版过一本书，叫做《Digital Person》（《数字人》），这本书在当时的影响较大，因为它比较系统地分析了以数字方式构建出来的身份和现实生活中的现实的人的身份之间的相互关系问题，后续也有一些文章提出来“Date Double”的概念，就是数字二重性，即我们一方面具有数字身份，另一方面又在现实社会具有现实身份。
无论是“Digital Person4还是“是“ital Person4制，都在描述着一个共同的现象，尽管在身份上面可能出现了评价的分离，但是在社会治理层面对于数字身份的评价往往会映射到我们对于线下的物理世界的现实身份的评价，进而可能会对现实中的人产生相应的决策或者是处置措施。换言之，我们现在可能面临的一个问题是评价体系比较高，但是数字的评价已经映射到了现实之中，甚至影响到了我们的一些现实行为，包括国家治理上的相应决策的作出。
在刑事司法领域，以犯罪风险的预测为例，基于大数据的分析，可以据此判断某个人或者某个行为具备某些特征、符合某些要素就具有实行犯罪行为的风险。然而，犯罪风险的评估并不会仅止于这样的数据分析层面，它还会进而形成一系列后续的线下措施，比如进行账户的冻结，因为它会产生现实性的影响。那么这两者之间有时就会出现不相匹配的问题，也即这里所谈到的虚拟场域和物理场域这一法律关系既分离但同时又交叉融合的现象。
//
2. 不同部门法之间的交叉融合
第二个法律关系方面的变化是不同部门法之间的交叉融合，这一变化在网络信息之中比较明显。以网络犯罪为例，一会儿孙道萃老师还会着重再去讲这方面的内容，一个非常典型的特征就是产业化，也即网络犯罪本身呈现出分工异常明确的产业化特征，比如网络黑灰产业，它有着像企业一样，层级分明、分工明确的工作组织体系，这也就涉及到延伸出来的网络黑灰企业的治理。
关于犯罪行为发生以后的打击处在犯罪链条的末端，但在此之前可能有一系列的灰色产业已经支持了犯罪链条的形成，故黑灰产业的治理，已经不仅仅是刑事司法问题，而是会涉及日常行政执法的问题，因此牵扯到刑事诉讼法与行政执法这两套体系该如何进行相应的衔接和配合。
不同部门法之间的交叉融合也体现在网络信息的新的立法当中，它或多或少都会触及到网络刑事立法的新的基本制度，比如，刚刚通过的《数据安全法》第35条提到公安机关向网络信息业者调取数据应当遵循严格的批准手续，但没有明确表述数据调取所遵循严格的批准程序是什么，严格程度的标准是什么。
在刑事诉讼法中，采用与数据调取类似表述的是技术侦查，但很显然，数据调取是没有办法和技术侦查摆在同样的严格程度上的。这也涉及到同一个表述，在不同的部门法之间或许有不同的含义。况且，我们无法剥离开刑事诉讼去理解第35条，因为其规定的就是侦查行为以及侦查措施，由此，方法衔接上便出现了比较大的漏洞。再比如，《数据安全法》第36条规定，非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。
这里面同样牵涉到一些问题，第一，法律规定的主管机关的批准，是一个单独的数据安全的批准，还是和《国际刑事司法协助法》第四条第三款所规定的程序是一致的，或是被涵盖其中的，也即拥有同样表述的两部法律之间的关系并非明确。而且我们进一步可以看到，《国际刑事司法协助法》第四条第三款表述的是经过主管机关的同意，此一“主管机关的同意”和《数据安全法》中“主管机关的批准”是否为同一含义？这两个主管机关指向的是同一个机关还是不同的机关？指向的是两套审查程序，还是一套审查程序？都不得而知却又非常关键，因为我们在探索修正传统的国际刑事司法协助时，基于提高跨境取证效率的考虑，就要尽可能简化跨境取证的审批程序。如果数据安全的审批是再建一套审批程序的话，那毫无疑问我们的取证程序会变得更加复杂，现实跨境取证就会面临更大的难点。
//
3. 公法和私法之间的交叉融合
第三个法律关系的变化是公法和私法之间的交叉融合。目前，无论是我国还是世界其他国家和地区都非常重视个人信息的保护，但个人信息保护在刑事诉讼法中的定位并不明晰，特别是在涉及网络信息业者协助执法的场景中，相关法律规定的冲突相对明显。比如，《网络安全法》第28条规定网络运营者需要为侦查活动提供技术支持和协助，《数据安全法》第35条也规定了网络运营者协助数据调取的义务，那么该协助义务和网络信息业者所承担的公民个人信息保护之间的义务的关系是怎样的？现在看来，法律上还是缺少相应的协调规定。
由此，网络信息业者在协助执法活动、包括侦查活动时，可能面临着义务冲突的问题，即谁优先于谁，直接发生冲突时的协调问题，以及这两点义务发生时的比例原则运用问题。再比如，关于个人信息的定义更多的聚焦在民商事领域中，特别是在民法典制定以后，似乎对个人信息的内容进行了界定，包括对性质的界定。然而，它之于刑诉中的概念相对来说却是比较模糊的。
//
4. 域外法和域内法之间的交叉融合
第四个法律关系的变化是域外法和域内法之间的交叉融合。在网络信息的大环境下，近些年我们不断提出要加强涉外法制的研究，一方面是因为我们要继续参与国际社会的相关活动，另一方面则考虑到处在全球互联互通的大背景下，一般域外法法律规定的影响力不仅仅局限于它本国或是本区域、本管辖区，而是会扩展到世界的不同方面。
比如，欧盟在2016年出台《通用数据保护条例》（GDPR）时，我国企业早就开展了大量的研究准备工作，包括涉及海外业务时的合规设计问题。冬奥会组委会在2018年也就相关议题进行了培训，其中涉及到大量数据的跨境问题，包括个人信息保护的问题，例如运动员入境、入住酒店、场馆登记、转播权与数据跨境等问题，这些都会直接和GDPR的内容联系在一起。
我国的一些相应规定也会出现这种辐射性的效果，其背后就是网络信息时代下，数据流通必然带来的规制数据、规制网络的法律规定，它同样凸显出效率外溢的情况，也会影响到其他国家、地区人们的日常行为，企业的经营活动，甚至包括国家机关的相应活动。
02
刑事辩护面临急切的数字化转型需求
在网络信息时代的大背景下，刑事辩护面临着较为急迫的数字化转型的需求，具体体现在以下六个方面。
（一）犯罪的数字化
第一个方面即为，当整个犯罪发生数字化变化时，刑事辩护的思维也要进行相应的数字化转型。犯罪的数字化变化，已经不再是单纯地关注“网络犯罪”这一概念，而是需要建立一个基本的认知，即传统犯罪的普遍“触网”化。
其实，“网络犯罪”概念出现在网络新兴技术革命的早期，其提出之初主要指向的是特定类型的新型技术犯罪。那时网络信息技术和社会生活结合得并非如此紧密，传统刑事无法应对某些特殊的信息犯罪的出现，因此创造出“网络犯罪”这一新的概念体系。
但是随着整个社会生活的网络化、数字化程度不断深化，我们不难发现传统的犯罪多多少少都会和网络和数据沾上边。例如，早在2003年，布达佩斯《网络犯罪公约》中用“Cyber-crime”表达“网络犯罪”这一概念，截止目前，这个概念逐渐发生了一些变化，我们用其来表达“涉网络信息技术罪”，故在2019年联合国正式启动的新公约的起草工作中，关于该公约的题目就不会称为“网络犯罪”，而是“打击涉网络信息技术犯罪”。这反映出一种认知的变化，即我们所要应对的数字化转型不再是针对某些特定类型的犯罪，而是可能已经扩展到了所有的犯罪类型中。
（二）刑事证据的数字化
第二个方面即为，当全部犯罪数字化变成触网犯罪的过程中，刑事证据也逐渐数字化，电子证据将成为新的证据之王。这其中也体现为刑事辩护中证据使用的能力所面临的数字化转型。讲座特别提到了要提升律师使用证据、理解证据、运用证据的能力，那么这种能力在数字化时代更为重要，而且还面临一系列新的挑战。
在现代的犯罪侦破过程中，越来越多的关键数据，和数据证据交杂在一起，比如行踪轨迹、身份数据、资金转账记录、通信记录、聊天记录等等，这种关键性的证据也变得非常普遍和常见。如此，不仅电子证据本身在刑事犯罪案件证据体系中的重要性不断增加，而且电子证据的分布也呈现出一种聚合性的特征。
电子证据的控制者或者是占有者越来越越集中，其背后体现出社会生活中的大量数据是掌握在网络信息业者手里的，也即很多大型的互联网企业是非常重要的数据证据的来源。故不管在2016年的电子证据规定中，还是在2019年的电子证据取证规则里，都规定向网络信息业者调取数据是一项非常重要的取证措施，并且跟其他所有措施相比，这种措施的适用率会更高一些。
但这与传统的证据收集提取的场景发生较大的变化，然而，我们很难按照技术侦查的表述对《数据安全法》第35条提出的调取数据要遵循严格的批准手续作字面解释，这也意味着最常见的侦查措施反而要走最复杂的取证程序，对未来的整个侦查活动产生严重的阻碍。
其实，传统刑诉法对于调取措施的关注不足，这也导致当前数据调取的边界、方式、程序不明。比如，向网络信息业者调取数据的范围多大？调取过程中应当明确哪些事项？调取之后关于数据的整理规定，包括对相关主体的保护，都是不够明确的。同时，对调取措施的关注不足，也使得控辩之间新的数据获取能力呈现不平衡的状态。调取能力较高的主体主要集中在控方，而并不是集中在辩方。
尽管辩方按照《数据安全法》的规定，包括律协发布的指引，可以向网络信息业者收集证据，但这种做法在现实生活中是难以实现的。但是我们可以看到，无论是《网络安全法》还是《数据安全法》都要求运营者有配合执法义务，那么这就出现了控辩之间在证据获取能力上面的不均衡状态。
因此，数字证据和本身的数字化对刑事辩护使用证据、获取证据、分析证据、运用证据的能力的数字化也提出相应的转型需求。
（三）业务类型的数字化
第三个方面即为业务类型的数字化。在网络信息立法快速变化的背景之下，刑事数据合规变得非常重要，业务类型的数字化需求也变得非常急迫。当企业，特别是中小型的互联网企业还未清晰法律制度变化带来的相应规则时，就可能已经面临一系列数字方面的合规风险，甚至产生犯罪方面的风险，比如侵犯公民个人信息犯罪、帮助信息网络犯罪活动罪等相应的犯罪。目前，刑法中的部分罪名范围过广，那如何帮助企业快速避坑，避免踩及快速更新的网络信息立法的红线，这对律师提出了更高的要求。
业务类型的数据化也反映出犯罪预防需求的提升，从犯罪打击到犯罪治理反映出来的是对于全链条的治理，我们不光要关注后面的打击过程，还需包括前面的预防过程。从今年外交部提出来的相应文件中可以很明显看出需要加强犯罪预防上面的国际合作。而犯罪预防，很大程度上就涉及到怎样让相关的业务保持在红线之上，而不触碰红线。
此外，在数字合规方面，不同的企业或者不同的主体，其数字合规的能力是参差不齐的。比如，某些大型互联网企业被称之为具有“守门人”的角色，他们的数字合规体系和合规能力相对来说是比较突出的，而中小互联网企业建立数字合规的能力却比较有限，故谈到数字合规业务在进行拓展时，需要在业务设置上区分 “守门人”角色的大型互联网企业和中小型互联网企业。大型互联网企业和个人之间在数字合规上面也具有比较大的差异，这种能力的不均衡实际上更需要律师提供多元化的合规业务支持。
值得注意的是，此处的刑事合规更多地是从合规风险的角度来讲，其实从合规的角度来讲，还面临另外的概念，即合规的困境。在刑事法领域，合规风险主要指向的是触犯刑法、构成犯罪并被定罪量刑的风险，合规困境则主要指向的是法律义务冲突导致的两难困境。
目前国内刑事合规主要关注的是合规风险，但合规困境已经开始引发一系列合规业务上的变化。例如2019年中国的“三银行被罚案”，涉及到国内数据管理规则与域外协助执法之间的义务冲突，这些冲突或许在最开始进行海外义务扩张时没有办法去体会或者关注。其他国家同样会出现相应的情况，2015年微软员工为遵守美国禁止合作的规定，拒绝遵守巴西执法机关的数据披露要求，进而被巴西政府逮捕。
因此，合规困境应该纳入整个业务的转型过程中，也即不仅要关注合规风险，会不会踩红线，还要更加关注合规困境。同时我们也需要在企业的业务拓展或者业务发展过程之中帮助企业至少识别或者化解可能的合规困境状况。
（四）辩护工具的数字化
第四个方面即为辩护工具的数据化，辩护工具的数据化也促进了刑事辩护的数字化转型。其中，辩护工具主要涉及两个方面：一个是技术工具，通过利用网络信息技术保障被指控人的合法权益，比如犯罪风险预测预警的模型，这些模型主要用来识别犯罪风险，挖掘犯罪的可能性。但是这种数据分析能不能运用于罪轻或者无罪的判断和评价，就我国亦或是域外的一些实践情况来看还是比较薄弱的。
犯罪预测模型本身对原数据或者底层数据的开放程度也是受限的，故辩护人如何运用新的网络信息技术去寻找有利于辩方的证据，未来可能是数字化转型过程中非常重要的需求。近些年美国刑事证据开示制度出现了一系列新的动向，如何利用数据和数据挖掘来找到有利于辩方的证据是其重要的议题。我们也特别强调数字证据开示过程之中控方和辩方的合作关系，这在某种程度上跟对抗式向合作式、协商式的模式转化有着精神上的相通性，也是未来可以探索的领域。
另一个是法律工具，通过利用程序性规则协助辩方进行举证、质证。但这同样面临一系列问题，例如个人信息保护规则的不对称性，提升对控方或者是侦查机关的支持，但未关照辩方在数字权利或者数字能力上的需求。不是说禁止或者否定，而是在某种程度上处于空白的状态。
那么在这种情况之下就有可能形成法律工具层面程序设计上的不均衡状态，但目前法律并没有规定质疑控方证据的程序性工具，例如有专门知识的人的运用，以及对于基于算法分析形成的不利于被指控人的决定或评价的救济途径。鉴于此，我们需要去构建相关的内容，以此来给辩护律师提供相应的法律工具，让辩护律师可以在数字辩护的过程之中能够拥有更多的能力，去保障配置相应的合法权益。
（五）法律技能的数字化
第五个方面，跟工具相对应的就是法律技能的数字化。法律技能的数字化需求也是刑事辩护数字化转型的非常重要的方面。
一方面需要对法律工具进行多元化的掌握，既包括对境外网络信息立法的掌握，还包括刑辩律师对网络信息领域立法的整体掌握，诸如立法的发展状态，彼此间相互交叉重叠甚至重复的部分也是掌握的内容；
另一方面，相对于法律工具来说，还要求律师提供相应的数字化技能，比如，2021年最高法推出《人民法院在线诉讼规则》，其中仅有小部分条文涉及刑事诉讼，但这小部分条文本身也彰显出未来的发展趋势，即诉讼的线上转型可能会逐步渗透到刑事诉讼中，随之而来的是传统的线下辩护和线上辩护可能发生的相应变化，故我们需要关注线上辩护如何才能充分发挥辩护律师的诉讼技巧，毕竟其所遵循的逻辑和技巧可能和线下辩护有着比较大的区别。
同时，我们也要关注辩护过程中帮助客户提高数字技术能力的需求。疫情期间尤为明显，想要会见当事人却见不到，此时如何利用远程会见这一工具？它又有哪些缺陷？值得探讨。
因此，从辩护的角度来讲，对线上诉讼包括远程诉讼提出怎样的诉求，需要律师积极地探索和发声，这是促进刑事辩护数字化转型的重要方面。
（六）程序权利的数字化
最后一个方面即为程序性权利的数字化。正如樊崇义老师也特别提及的，过去四、五十年时间，一个非常重要的变化就在于我们不仅关注实体性权利，还关注程序性权利，不仅是关于实体的辩护，还是关于程序的辩护。我们不难发现，关于网络信息技术的变化对程序性权利形成了比较大的冲击，比如算法的可解释性问题。
而我们可以在此基础上建立辩护的思路和策略，比如人身搜查过程中对手机内容进行扩大性搜查的边界在哪里？比如电子证据载体扣押的边界在哪里？虽然按照《电子数据规定》和《取证数据规则》，载体扣押是为了保证电子数据的完整性，但是载体一旦扣押可能对企业的生产经营产生致命的打击。
再比如关于设备的解码问题，如果不提供设备密码，是不是就不构成认罪认罚？上述这些问题并不清楚。关于能否通过法律的规定要求犯罪嫌疑人进行设备解码这一问题，相关的法律争议比较大，不同国家和地区出现不同的判例，其本身也牵涉到不得强迫自证其罪原则的应用等等。
因此，程序权利的数字化语境之下也提出了新的诉求，故在这一过程中，刑事辩护不仅要关注实体层面，也关注程序性权利在刑事辩护过程中对网络信息技术提出的挑战。
最后总结一下，我首先讲的是宏观背景，从三个视角分析网络时代对法律构成提出的新挑战和新机遇，并在此背景下，从六个方面探讨了刑事辩护数字化转型的迫切的需求，包括犯罪的数字化、刑事证据的数字化、业务类型的数字化、辩护工具的数字化、法律技能的数字化、程序权利的数字化等，这些都在督促着或者激发着刑事辩护本身要进行数字化的转型和探索。
|
