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职务犯罪辩护律师成功案例:职务犯罪有效辩护可以这样做

时间:2021-09-05 11:30:56  来源:  作者:  阅读:

一、案件基本事实

1987年,某村部分村民以联名的方式申请并经批准后设立“A煤矿,办理相关手续后开始建矿。19973月,本案被告人甲陆续从A煤矿部分股东手中购买了85%的股份,成为最大股东、负责人。因年代久远且工商管理部门经过了机构改革,所以直至案发,现市场监督管理部门并未查找到A煤矿完整的工商档案,只能从零星文件中确认A煤矿确有工商登记且进行过变更。在变更登记过程中,工商部门签章出具的登记收据上列明A煤矿的经济性质为个人合伙20016月,应新的政策要求,A煤矿需改制为有限责任公司,但未得到全体合伙人同意,故A煤矿以挂靠方式,以某有限责任公司名义继续运营。

 

公诉机关认定,被告人甲利用其职务便利,分别于1997311日、199741日、1997811日、1998522日、1998529日多次以煤矿名义贷款本息共计300余万元归其个人使用,甲具有非法占有A煤矿资金的故意,构成职务侵占罪。笔者推测,这大概率是2021年全国法院庭审中,指控年代最为久远的职务侵占罪案件了。

二、职务侵占罪罪名的适用

首先,职务侵占罪并非我国《刑法》一直就有的罪名,而是97年《刑法》的新增罪名。97年《刑法》于1997101日开始施行。根据法无明文规定不为罪从旧兼从轻的刑法原则,以及97年《刑法》条文中关于溯及力的相关规定,本案起诉书所指控的1997101日以前的所谓侵占行为(即发生在1997311日、199741日、1997811日的三项关于侵占行为的指控),原则上不应以职务侵占罪来认定和量刑。

 

其次,本案中指控的多次职务侵占行为跨越了修订刑法施行的日期,是否可以以新的罪名进行追诉?对此,公诉机关认为,应根据1998年《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(以下简称《批复》)的规定,对被告人甲的职务侵占罪可以追诉。该批复内容为:对于开始于1997930日以前,继续或者连续到1997101日以后的行为,以及在1997101日前后分别实施的同种类数罪,如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉,按照下列原则决定如何适用法律:一、对于开始于1997930日以前,继续到1997101日以后终了的继续犯罪,应当适用修订刑法一并进行追诉。二、对于开始于1997930日以前,连续到1997101日以后的连续犯罪,或者在1997101日前后分别实施同种类数罪,其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的,应当适用修订刑法,一并进行追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,也应当适用修订刑法,一并进行追诉,但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

 

笔者认为,从该《批复》的内容来看,跨越修订刑法施行日期的行为的适用条件有两点,第一,该行为是继续犯或者连续犯,或者同种数罪;第二,原刑法和修订刑法都认为该行为是犯罪且应当追诉。

 

基于此,我们来看被告人甲的行为是否符合这两个条件。第一,甲多次使用贷款的行为并非继续犯和连续犯。继续犯亦称持续犯,是指犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定的时间内处于继续状态的犯罪。典型特征为犯罪行为与不法状态同时继续。例如,非法持有毒品罪就是典型的继续犯。连续犯是指,基于同一的或概括的犯意,连续实施数个相对独立的犯罪行为,触犯同一个罪名的犯罪形态。典型特征为行为人主观上基于同一的或者概括的犯罪故意实施了性质相同的数个行为。进一步说,所谓同一犯罪故意是指数次犯罪行为都有一个概括的犯罪意向,有一个总的犯罪意图,数个行为都在犯罪人的预定计划之中。例如,行为人与乙有仇,意图杀害其全家,其先后杀死了乙的孩子、妻子和父母,这属于连续犯。但是本案被告人甲多次使用贷款(多为使用贷款中的一部分)的行为并非基于同一个故意,而是基于独立的意思实施的多个行为,因此也不构成连续犯。第二,若甲的行为属于同种数罪,就意味着原刑法和修订刑法都认为该行为是犯罪且应当追诉。那么,原刑法对此类行为是否评价为犯罪,就成为能否适用该《批复》的重要条件。笔者对此点的阐述将以一个独立的问题予以展开。

三、原刑法(79年《刑法》)体系下,被告人的行为是否能够评价为犯罪?

如上文所述,被告人甲使用A煤矿贷款的行为,是否符合79年《刑法》中相应罪名的犯罪构成要件。纵观79年《刑法》,除贪污罪外,并无对国家工作人员以外的此类行为的罪名,但在1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称该《决定》)中有补充规定,内容为十、公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”“十一、公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的,依照本决定第十条规定的侵占罪论处。”“十四、有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的,适用本决定。显然,根据该《决定》,公司董事、监事或者职工以及其他企业的职工侵占公司、企业财物时可以构成犯罪,罪名为侵占罪

 

为进一步细化该《决定》的内容,1995年《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五项规定:《决定》第十四条所说的有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工,是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。这项规定进一步明确了侵占罪的主体除了有限责任公司和股份有限公司的职工之外,也包括了其他企业的职工。这也意味着,此类犯罪无论如何都要求以公司或者企业为前提,行为人需在公司或企业中任职(包括职工)。可以得出这样的结论——只有公司和企业的财物才能构成侵占罪的犯罪客体。这就又引发了新的关键一环——A煤矿的性质是个人合伙还是公司、企业,被告人甲是否是其他企业的职工

四、A煤矿的性质到底是什么?

本案中A煤矿系一些村民共同发起申办,成立于1987年。而在私营经济领域,我国《私营企业暂行条例》于煤矿成立的次年198871日开始实施;我国《合伙企业法》于1997811日首次颁布并施行。所以,在A煤矿成立之初,仍以公有制为主体的社会主体中的经济组织形式比较单一,法律制度尚不健全,私营经济一般由86年的《民法通则》(8711日实施)和《民法通则意见》(以下简称《意见》)予以调整。

 

86年《民法通则》及《意见》规定,当时的民事主体有公民、法人两种。其中,个人包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙;法人包括企业法人、机关事业单位团体法人和联营。进一步讲,企业法人又包括全民所有制企业、集体所有制企业以及中外合资、合作企业,没有合伙企业这个概念。而联营则只有企业或者事业单位间的单位与单位联营的方式,没有个人联营。从当时的法律体系看,由村民合伙申请的A煤矿在设立时基本不存在成为企业的可能。

 

再看在案的证据。1987年,部分村民联名申请书以及村委会、乡人民政府批复同意的《登记表》以及采矿许可证,均记载煤矿系个体联办的个体矿山。1994年,自治区地质矿产局对A煤矿的采矿许可证进行了年检,年检证书上列明煤矿性质为个体。1997年,被告人甲接手A煤矿后工商部门出具的登记收据上(包括登记人留存联和工商部门底联)均明确列明煤矿经济性质系个人合伙。1998年,因煤矿开采许可证丢失,对开采许可证进行了遗失补办,在补办煤矿开采许可证的申请书、自检表、遗失补办煤炭生产许可证申请表中,均明确列明A煤矿系个体联办。1999年至2000年期间,A煤矿在年检过程中,其自检表、申请书中均载明煤矿性质是个体联办。也就是说,自1987A煤矿设立开始,一直至其关闭,在案的相关书证均载明煤矿的性质是个体,经济类型系个人合伙。2020年,市场监督管理局出具书面说明表示未找到A煤矿的企业档案。在此种情况下,现有的书证可以证明A煤矿系个人合伙,至少不能证实其私营企业的性质。

 

再看煤矿实际组织经营方式。从煤矿的组织形式来看,煤矿中只有大股东小股东之分,大股东带头负责经营。当大股东变更时,没有公司或企业章程的变化,没有组织机构、领导决策机构的变更,而仅仅是负责人发生了变更;煤矿亦不存在签署劳动合同聘用职工、总经理或董事长的建制;小股东们以土地等实物出资,井下部分承包给村民小组,井上明面部分由合伙人们自己直接共同劳动、共担收益、共担风险。因此,从煤矿实际经营组织方式来看,其性质亦只能是经工商登记的、有字号的个人合伙,被告人甲就是个人合伙的负责人,并非企业职工

五、个人合伙为什么不能成为职务侵占罪的对象

根据公司法理论,股东和公司各具有法律上独立的人格,在财务和资产上二者是严格分开的。公司法人人格独立及由其产生的股东有限责任是公司制度的灵魂。职务侵占罪所侵占的财物是公司、企业的财物,也就是独立于股东的单位财物。故认定是否构成职务侵占罪的关键在于被侵占的财产系归属于上述单位还是归属于自然人所有。个人合伙的财产则是全体合伙人共有,不存在归属于单位的独立的财产利益。若存在财产侵害,侵害的对象只能是自然人之间共有的财产,因此侵占个人合伙的资金不构成职务侵占罪。侵占个人合伙的财产,属于民法上自然人之间共有财产的民事权益纠纷,或者最多构成侵占罪(97《刑法》中的罪名)这种自诉罪。因此,修订刑法也就是97年《刑法》实际上也不能将被告人甲的此种行为评价为职务侵占罪

结论:被告人甲不适用《批复》的规定,不应以职务侵占罪予以追诉

综上所述,由于A煤矿本身系个人合伙的性质,被告人甲的身份不属于公司董事、监事、职工以及其他企业的职工,因此不具备79年《刑法》及司法解释中侵占罪的主客体条件,也不符合97年《刑法》中职务侵占罪的主客体条件。也就是说,无论是原刑法还是修订刑法对被告人甲的此种行为均不应评价为犯罪行为,也就不存在适用1998年《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的空间。当然,除了以上法律适用问题,本案还存在煤矿资金与被告人甲的个人资金混同的情况,同样是重要的无罪理由,但因此问题系单纯证据问题,笔者不在本文讨论。

 

退一步讲,对于这样一起发生在上个世纪九十年代的企业家犯罪的追究,未能考虑到二十多年前经济社会的发展实际、当时的法制水平和人民的法律意识,亦不符合目前党中央、国务院改革优化营商环境的精神,不符合最高人民法院、最高人民检察院关于充分发挥职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的要求。笔者期待,基于上述各种无罪的理由,本案审判机关能够做出符合国法、天理、人情的裁判,彰显司法的气度与责任。

 


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