赌博罪辩护与开设赌场罪辩护律师需要注意的若干问题分析，赌博犯罪在律师辩护中的若干问题

　　近年来，随着经济社会的发展，赌博案件频发、高发，呈增长趋势，涉案人数也大有逐年增多的趋势。尤其是珠三角一带，经济发达，受港澳博彩业和娱乐业影响，群众尤其爱好打麻将、打扑克，而赌三公、赌球、赌马、六合彩更是成为赌博犯罪的主要形式。赌博是社会的毒瘤，赌博不仅影响家庭和谐、败坏社会风气、破坏社会管理秩序、还容易引发其它一系列犯罪，社会危害极大。目前赌博犯罪手段日益隐蔽、组织者多隐藏在幕后，查处更加困难，本文就赌博犯罪在审查起诉中的几个难点问题进行梳理和分析，以期在司法实践中能得到改善。

　　一、赌博罪与开设赌场罪罪名认定问题

　　《刑法修正案(六)》对赌博罪进行了修改，增设了开设赌场罪新罪名，将开设赌场行为从原先赌博罪中分离出来，将其单列作为第二款，并将最高法定刑从有期徒刑三年提高到十年。这是基于从社会危害性方面考虑，开设赌场与一般的赌博犯罪相比，赌场分工复杂，赌局设置种类繁多，参赌人数多，赌资数额大，对社会风气和社会秩序的危害性更大。为加大对赌博行为的打击力度，严惩开设赌场的犯罪分子，《刑法修正案(六)》对赌博罪进行了修改，体现了罪责刑相适应原则。《刑法修正案(六)》实施后，司法实践中对如何界定聚众赌博与开设赌场认识不一，自从增设开设赌场罪后，该罪名适用大有泛滥之势，甚至成为打击赌博犯罪的兜底罪名，导致罪与非罪、此罪与彼罪、量刑方面差异较大，造成罪刑不均衡。

　　开设赌场与聚众赌博在表现形式上具有交叉重合，有较多的相似性，司法实践中不易区分。根据最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第303条规定的“聚众赌博”：第一，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计5000元以上的；第二，组织3人以上赌博，赌资数额累计5万元以上的；第三，组织3人以上赌博，参赌人数累计20人以上的；第四，组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。该条设定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三个标准，行为人只要符合上述标准之一，即可认定属于聚众赌博。根据司法解释和司法实践，通过对我区赌博犯罪案件的梳理分析，开设赌场和聚众赌博行为在组织性、控制性、公开性方面具有明显区别。

　　第一,从组织控制程度上区分。开设赌场的场所是在行为人的组织下得以设立、运行，赌场通常有较严密的组织结构，雇佣了专门的赌场工作人员，分工比较明确和固定，行为人对赌博行为进行管理和控制，赌博的时间比较固定，制定了赌博规则，有较为固定的营利方式 ，如收取入场费、会费、 手续费，或者规定一定的抽水比例，营利相对稳定和确定。而聚众赌博表现为招揽、组织、聚集行为，虽也有人员分工，但与开设赌场相比，人员关系较为松散，往往没有严密的组织性，对赌局的成立与否缺乏操控性；一般没有严格赌博规则，赌博时间不固定，参赌人员可以临时自行商定赌博时间、地点、规则和方式，营利方式也不固定，具有随意性和临时性的特点，行为人对赌博活动没有明显的控制性。

　　第二,从时间和场所上区分。开设赌场一般营业时间较为固定，其时间上具有稳定性与持续性，且营业时间也为一定范围的人所知晓，参赌人员可以自己根据营业时间来参赌。而聚众赌博的时间不固定，具有临时性和短暂性，很多都是临时召集，对于参赌人员并不能事先掌握。另外在场所上，开设赌场的场所一般比较固定，多数依托在茶馆、麻将馆、小店内进行长期经营性活动。而聚众赌博中的赌博场所一般不具有固定性，多数在自己家里或者租住、借用的房屋内进行。固定性不仅仅指地点，还要看经营者对场所的控制是否固定。在司法实践中还存在经营者经常变换赌博地点的情况，以逃避公安机关的侦查，但无论怎么变换地点，组织者对赌博场所有着实际控制，因此也属于开设赌场行为。如张某某开设赌场案中，赌场开设在山上搭建的帐篷里，且经常流动，但赌场组织人员和赌局不变，每次都是有专人接送赌徒到山上参赌，因此，该行为应认定为开设赌场。

　　第三,从公开程度上区分。赌场一般是公开或半公开，营业时间和地点等被一定范围的公众所知悉，赌场具有一定的影响力，具有一定的聚合和吸引效应，不需要组织者在此之外进行特别的广告、组织和吸引，基本不设定门槛，参赌人员具有不确定性，赌徒不固定、不特定，参赌人员范围较广，赌局规模较大。而聚众赌博比开设赌场的隐蔽性更强，一般是秘密进行，不为外界公众所知悉，是在小范围、固定的人群中组织，参赌人员大多相识，赌局规模较小。

　　二、共犯认定问题

　　除了赌场的老板、股东、高级管理人员外，开设赌场的组织者均会雇佣一定的人员从事发牌、抽水、望风、安保、保洁、上分换币、维修后勤等工作人员，对于这些雇员，按照共同犯罪理论，是否可以按照开设赌场的共犯处理，理论界和实务界均有不同观点。一种观点认为构成开设赌场罪，雇员主观上明知是开设赌场，但积极实施了望风、接送赌客等帮助行为，构成了开设赌场的帮助犯。另一种观点认为，赌场雇员不构成开设赌场罪，因为刑法立法本意是要追究赌场老板的刑事责任，雇员只是在赌场中从事劳务活动，并没有参与赌博分成，社会危害性较小，从罪责刑相适应原则出发，其行为是违法的，但尚未达到构成犯罪的严重程度，不宜对赌场服务人员以开设赌场罪处理。

　　上述两种观点虽然都具有一定道理，但均忽视了开设赌场犯罪的形式多样性和人员分工复杂性，一刀切式的审判必然会带来司法不公和放纵犯罪。结合我区开设赌场犯罪实务，在开设赌场犯罪中，赌场工作人员种类繁多，有负责发牌、抽水的，有负责看门、望风的，有负责拉客、接送的，有负责安保、维修的，也有负责上分、收银的，还有负责清洁、饮食的等等，众多人员分工不同，所起作用大小也不同，对其处罚当然不能一概而论。笔者认为，对上述人员不能一概认定为开设赌场罪，而应参考赌场规模、赌场形式、所起作用大小、工作时间长短等因素综合判定，区分以下几种情形处理：

　　（一）发牌、抽水、上分、收银、接送赌客、望风、看场、维持赌场秩序等人员。上述人员对赌场的开设及运营起到了直接的、不可或缺的帮助作用。根据最高法和最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。根据该条规定，上述人员对于开设赌场行为明知，又对赌场的运营起到了重要的帮助作用，主观恶性一般较大，当然应认定为共犯。

　　（二）端茶、倒水、做饭、保洁等人员。这类单纯服务人员仅仅只是提供一种劳务，工资较低，即使他们对开设赌场行为明知，但很多人只是为了养家糊口，对赌场经营所起作用甚微，虽然行为违法，但其主观恶性、社会危害性均较前述抽水、望风等起直接帮助作用的人员要小很多，尚未达到需要刑法来调整的严重程度，而且在查处的开设赌场案件中，根据现有证据能认定的赌场存续时间一般较短，多为几天、少数为几个月。综合以上因素，不应以开设赌场罪的共犯追究上述人员的刑事责任。对于这些人员，可以对其进行治安管理处罚。但是如果这些人员曾多次因开设赌场被行政处罚，屡次在开设赌场中从事上述行为，或者能认定这些人员在赌场中长期从事上述行为，如一年以上，则可以认定其具有一定的主观恶性，可以开设赌场罪帮助犯定罪处罚。

　　（三）游戏室维修人员、保安人员。这些人员多数是在游戏室型、赌博机型赌场任职，其负责的工作不仅仅是为赌博机和赌场服务，同时也为正常营业提供相关服务。这类人员要区别对待。如果其工作时间较长，对赌场存在赌博行为明知，则可以以开设赌场罪定罪处罚；如果其上班时间较短，对赌场存在赌博机的情况虽然明知，但因其所起作用较小，且主观恶性较小，不宜将其认定为开设赌场的共犯，可对其进行行政处罚，这样才能体现宽严相济的刑事政策。如在一起赌博机型开设赌场案中，赌场老板在电玩城摆放了三台赌博机，另还有十几台正常游戏机，张某、林某分别是维修机器人员和电玩城保安，均上班三四天，张某只维修了一台游戏机。在目前的司法实践中，一般会以开设赌场罪定罪处罚，但笔者认为，这样的处罚未免过重，综合本案的情节，可对其行政处罚，则既达到了教育惩罚的目的，又符合刑法谦抑性原则，如果非以犯罪追究，也应对其作相对不起诉处理。

　　三、从事发放高利贷人员的行为定性问题

　　赌博会催生其它违法犯罪。对于在赌场放高利贷的行为定性一直存在争议，主要有三种观点：第一种观点认为，在赌场放高利贷的行为属于正常经济往来。为参赌人员提供资金，是双方自愿的民间借贷行为，属平等主体间的正常经济往来，该行为既不属于聚众赌博或者以赌博为业，也不属于开设赌场，既然法无明文规定不为罪，那么此种行为不构成犯罪。第二种观点认为，在赌场放高利贷的行为属于非法经营。因为放高利贷违反了金融法规，非法从事人民币经营业务，以高息发放借贷，严重扰乱市场经济秩序，符合非法经营罪的犯罪构成，应以非法经营罪定罪处罚。第三种观点认为，在赌场给赌徒放高利贷的行为属于开设赌场的帮助犯。因为其客观上为赌徒提供赌资，使开设赌场的活动得以持续，同时使赌博规模扩大，社会危害性加大，应以开设赌场罪处罚。笔者认为，应区分不同情况分别处理。

　　（一）向赌局老板或管理者发放高利贷的行为定性

　　根据我国法律，公民之间单纯的借贷关系，即使收取高额利息，顶多是超出法律规定的利息无效，属于违法行为，一般不构成犯罪。但如果明知他人借款是用于违法犯罪活动而给予借款，甚至借机收取高额利息，则有可能构成违法犯罪行为的帮助犯。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。因此，明知他人借款是用于聚众赌博、开设赌场而向其发放借款，收取高额利息，属于提供资金帮助，应以赌博罪或开设赌场犯罪的共犯论处。

　　（二）向赌徒发放高利贷的定性

　　行为人在赌场向赌徒发放高利贷主要区分三种情形处理。第一种情形是赌场老板自己或者雇用专人在赌场向赌徒发放借款，收取高额利息，这种情形是赌场老板最大限度赚取赌徒钱财的手段，行为人具有开设赌场犯罪故意，发放高利贷的行为是属于开设赌场行为方式之一，应当以开设赌场罪定罪处罚。第二种情形是行为人明知他人开设赌场，经赌场老板或者管理人员同意后，在赌场向赌徒发放高利贷。这种情形属于行为人与开设赌场的犯罪者事前或者事中通谋，具有开设赌场的故意，可认定为开设赌场犯罪的共犯。因为放高利贷是促进赌场业务开展并获取高额利益的重要手段，起到了聚集更多的人参与赌博，增加赌资，扩大赌场影响的作用，有些发放高利贷人员亦会给予组织者一定的提成，这也是一种利用赌博营利的方式，是一种对赌场赌博活动的实质性参与，因此这种行为应当受到处罚。第三种情形是行为人自行到赌场向赌徒发放高利贷，与赌场老板或管理者没有意思联络。虽然该行为客观上使赌博活动时间延长，赌注提高，规模扩大，社会危害性进一步增强,但仅仅是给赌徒提供资金筹码，无法认定放贷者有开设赌场的故意，则不宜以开设赌场的共犯论处。可视其放贷金额等情节对其进行处罚，构成赌博或非法经营的，可以赌博罪或非法经营罪等罪名论处。

　　四、六合彩罪名认定问题

　　六合彩缘起于香港，虽然在香港是一种合法的公众博彩活动，但在内地却是非法活动，地下“六合彩”是一种具有严重社会危害性的新型赌博活动，它严重破坏了经济管理秩序和社会管理秩序，败坏了社会风气，它的深入蔓延，已经给人们的生产和生活带来了很大危害。关于六合彩案件的定性问题，司法实践中一直存在争议。各地的六合彩案件出现同案不同判现象。主要涉及以下三种罪名。

　　第一种是定赌博罪，早在刑法没有增设开设赌场罪之前，全国各地不少省、市曾先后制定了有关处理“六合彩”案件的规定，如广东省公检法部门在2002年联合制定了《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》，浙江省公检法部门在2004年6月联合出台了《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》，江苏省公检法三家和省监察厅于2005年2月4日联合制定下发了《关于依法严厉打击赌博违法犯罪活动的通告》。上述地方性的规定大多明确，从事“六合彩”活动在法律性质上就是赌博。

　　第二种是定非法经营罪。2005年4月26日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台，其中第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。 该观点认为，非法发行、销售“六合彩”等彩票，侵害的客体是国家对彩票的发行管理秩序，严重扰乱了市场经济秩序，社会危害性比一般的赌博犯罪行为的危害更大，因此对非法擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。

　　第三种是定开设赌场罪。地下“六合彩”的庄家一般在自己家里直接接受投注，或者通过电话、传真、微信、QQ等通信工具接受投注，尽管地点是在家中，赌局也只是纸笔、电话等，没有专门的赌博场地和赌具，但是还是提供了赌博场所和机会，虽然与传统的赌场有所不同，但与赌博网站等虚拟赌场类似，符合开设赌场的要件，应当以开设赌场论处，投注者的投注行为则是一般赌博行为，如果以此为业，则可按赌博罪中的常习赌博罪论处。

　　笔者认为，六合彩归根结底还是一种赌博行为，但在采取六合彩赌博的过程中，行为人花样翻新，手段和方法层出不穷，到底要定何种罪名，还是要根据具体案情而定，而不能单纯地认定构成赌博、开设赌场或者非法经营。

　　（一）在国内代销香港发行的“六合彩”的行为。代销行为违反了国内彩票和香港“六合彩”的有关管理规定，其性质上就是私下销售彩票的行为。这种私下销售彩票的行为，正属于《解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为，情节严重者，应当按《解释》第六条规定，认定为非法经营罪。这在理论界和实务界的观点比较统一。

　　（二）行为人私自发行六合彩私彩的行为。主要是行为人自行设定赔率，擅自印制彩票并进行发行、销售的行为。该行为本质上是违反国家彩票发行的许可证制度和市场准入制度，情节严重者，必然会严重影响国家正规的彩票市场管理秩序，同样是对抗国内彩票的国家垄断、专营权。此类案件与上文所述代销香港“六合彩”彩票的行为在法律性质上并无大异，均违反国家有关规定，正符合《解释》中规定的“未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票”的行为，故可以依照《解释》第六条定性为非法经营行为。

　　（三）利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为。对于下注者来说，都是一种博彩暴富的赌博心理，表面上有着赌博行为的共同特点。如果行为人通过设立赌博网站的形式接受投注，则符合了《解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，”属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”，即构成开设赌场罪。另外，对于实践中行为人只是利用其获取的“六合彩”赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注“六合彩”的情形，虽然行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，但其提供了赌博场所和条件，也应认定其构成开设赌场罪。

　　（四）提供香港“六合彩”中奖号码的虚假特码信息，使他人交出钱财的行为。主要有两种形式：一种是在互联网上开设网站发展注册会员或者通过手机发送短信等方式向他人有偿提供香港“六合彩”彩票开奖的“特码信息”；另一种形式是通过印制、销售有关“六合彩”的特码图表、特码文字之类印刷品牟利。无论哪种形式，行为人其主观目的都是为了骗钱，行为人为牟取利益，利用“彩民”中奖心切、急于发财的心理，隐瞒自己事先并不知悉开奖号码的事实真相，虚构一些所谓的“六合彩特码”，向他人提供虚假信息，使他人信以为真，自愿地交出钱财，符合诈骗罪的犯罪构成，对此应按诈骗罪定罪处罚。另外，对以“六合彩”赌博为诱饵，收取投注后携款潜逃的，应以诈骗罪论处。

　　五、调查取证问题

　　（一）证据收集问题

　　1. 认定犯罪嫌疑人和赌场规模的证据较难收集。赌博犯罪多为共同犯罪，一般共犯人数较多，少则三、四人，多则十几人，参赌人员众多，一般当场查获的人员在十几人、几十人不等。被抓的参赌人员为了逃避处罚，对公安机关的询问并不配合，往往只承认被抓获时的赌博事实，对之前的赌博事实不会交代，查证全案犯罪事实较难。参赌人员一般均声称自己没有参赌，或是第一次参赌，对于现场缴获的赌资也不予认领，对于赌场开设时间长短，很难通过他们的证言证实。参赌人员大多不愿意指证赌场工作人员和其他参赌人员，给认定犯罪嫌疑人和确定赌场规模带来困难，不能有效打击犯罪。

　　2. 犯罪证据容易被销毁。有些赌场是开设在偏僻山坡上的流动帐篷，经常变换地点，参赌人员主要靠赌场工作人员接送，参赌人员、甚至赌场工作人员都不能在案发后准确指认现场，公安机关也就无法进行现场勘查。如张某某开设赌场案中，犯罪嫌疑人张某某负责看管赌场抽水箱，该赌场是在山上的流动帐篷，由于主要犯罪嫌疑人均未归案，张某某曾多次带领侦查人员到山上寻找赌场帐篷，但因该赌场经常转移，最终张某某无法指认赌场地点。在网络赌博案中，大量开设赌场的证据主要是电子数据，电子数据是一种全新的证据类型，嫌疑人可以通过删除电脑记录、取消银行账号等方式来销毁关键证据，而侦查部门的技术和能力都难以应对电子证据的提取、保全和恢复，许多赌博网站又是在国外，更是增加了提取的难度。

　　针对以上问题，笔者认为，公安机关应研究赌博犯罪的特点，创新案件侦办方式，加强涉赌犯罪情报收集和研判，在前期侦查中多采用秘密侦查手段，注重证据固定和保存，做到精准打击。对于赌场幕后人员，要深挖线索，严打保护伞，可以借鉴有组织犯罪的取证方式，运用综合取证的策略措施，注重整案和个案证据的相互印证和技术侦查资料证据转化工作，及时、有效收集证据。检察机关要充分运用侦查活动监督平台，及时督促、引导公安机关收集、补强证据。

　　（二）证据转化问题

　　《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可作为证据使用。因此，行政机关收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述等证据材料不能在刑事诉讼中直接作为证据使用，需按照刑事诉讼程序进行证据转化。

　　目前公安机关移送审查起诉的赌博犯罪案件，百分之七十左右的案件中的证人证言是按照行政案件程序制作的询问笔录，没有进行证据转化，给审查起诉带来困难。按照公安机关的职责分工，赌博活动一般由治安部门负责查处，有些赌博案件由派出所查处，这些部门在查处赌博案件时，一般不是特别大的赌博案件，都是按照治安案件进行查处，在询问证人时，按照行政案件程序进行，依据的是《治安管理处罚法》，对参赌人员的处理只能是行政拘留或罚款，对于那些旁观的证人，做完笔录后随即释放。但随着侦查的深入，公安机关发觉该案已达到刑事案件立案标准，然后再以赌博犯罪立案侦查，侦查终结后移送审查起诉，但对于证人证言部分，并没有按照刑事诉讼程序重新对证人进行询问，仍然采用之前的行政案件证人笔录。但在赌博犯罪案件中，证人证言是关系到定罪量刑的关键证据，在同案犯不互相指认的情况下，主要依据证人证言来确定各嫌疑人的犯罪行为。在某检察院办理的赌博犯罪案件中，承办人发现该类证据需要转化时，都立即通知公安机关重新取证，但公安机关大多以情况说明的形式答复当时证人无法联系，能成功补充侦查到证人证言的案件只占不到十分之一，这给审查起诉带来极大风险。如果采信证人证言起诉，辩护人提出证据排除，而依据其它证据又达不到证据确实充分标准，将会让公诉机关陷入尴尬境地；但如果因证据形式不合法而将此类证据排除，作出证据不足、存疑不起诉决定，则将会大量放纵犯罪。

　　笔者认为，为了保障程序公正和有效打击犯罪，公安机关应在一开始查处赌博犯罪案件时就应及时进行证据转化，及时按照刑事诉讼程序收集证人证言，避免因没有及时收集而导致无法收集的情况出现。笔者建议，公安机关内部应加强工作衔接，在查处赌博犯罪案件时，加强治安部门和刑侦部门的联合和沟通，对开设赌场案件一律按照刑事诉讼程序询问证人，或者刑侦部门提前介入，及时询问证人，固定证据，这样可以做到及时取证，也可以做到行政执法与刑事司法的有效衔接。