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您当前的位置：首页 > 走私犯罪辩护 > 走私犯罪案例研究 受贿罪要件要素的扩张及实践中应予注意的问题 时间：2021-08-01 19:57:23  来源：  作者：  阅读：次 《检察日报》2021年7月21日刊载了江苏省泰州市高港区人民检察院蒲阳同志的“从犯罪特点准确把握受贿要件要素的扩张”一文（以下简称“蒲文”）。蒲文认为，基于反腐败斗争的需要以及受贿犯罪自身所具有的特点，需要结合受贿罪“权钱交易”的实质对受贿罪构成要件予以把握，并认为基于权力所具有的天然扩张性，受贿犯罪的构成要件也会相应地扩张。上述观点无疑是具有启发意义的，但我们同时认为，为适应当下反腐败斗争的刑事政策、全面打击具有“权钱交易”本质的行为而扩张受贿犯罪的构成要件，主要应在立法层面予以考虑。相反，在当下职务犯罪办理的司法实践中，面对汹涌的刑事惩罚惯性，监察机关及司法机关更应在现行《刑法》规定下，坚守罪刑法定原则，准确认定涉案行为的罪与非罪。 一、利用被监管非国家工作人员职务便利，不属于“利用职务上的便利” 受贿罪的本质在于“权钱交易”，因此，“利用职务上的便利”是受贿罪的必备构成要件要素。正如蒲文中提到的，受贿罪中的“职务上的便利”经历了一个不断扩张的过程，“职务上的便利”不局限于狭义上的行为人自身职务便利，还包括职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，以及在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系之其他国家工作人员的职权。 除了上述三种“职务便利”之外，对于行为人利用自己居于监管地位所形成的对非国家工作人员的制约力，通过该被监管对象为请托人谋取利益的，是否属于“利用职务上的便利”？举例而言，行为人系某市安监局局长，民营矿山企业甲公司系该市安监局的监管单位。乙希望进入甲公司担任高级管理人员但苦于无人引荐，遂通过身为市安监局局长的行为人向甲公司负责人打招呼，甲公司负责人因本公司系市安监局监管对象而同意乙的入职请求。本案的问题在于，行为人通过民营矿山公司负责人，为乙谋取利益的行为，是否属于受贿犯罪意义上的“利用职务上的便利”？ 我们认为，上述问题的答案是否定的。首先，上述情形下为请托人谋取利益的行为不属于行为人狭义上的自身职务便利，否则其也不必要舍近求远通过被监管对象实施，具体到上述案例中，乙所提出的求职的请托事项，确实也不在安监局局长的职务权限范围之内。其次，在非利用自身职务便利的情况下，根据《刑法》第385条、第388条以及2003年11月13日由最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》中关于“利用职务上的便利”的认定条款，无论是普通类型受贿还是斡旋类型受贿，其成立均要求利用其他“国家工作人员”职务上的便利或者行为，而利用其他非国家工作人员职务便利或者行为的，则不在受贿罪中“利用职务上的便利”扩张范围之内。 因此，虽然我们也认为，国家工作人员利用其对非国家工作人员监管形成的制约，通过该非国家工作人员为请托人谋取利益，并收受请托人财物的，同样具有“权钱交易”的本质，但在现有的刑法规范体系之下，仍然不宜将上述情形纳入受贿罪的评价范围，否则罪刑法定原则将会受到冲击。 二、督促与自己不具有隶属或者制约关系的其他国家工作人员加速履职行为，原则上不应认定为“谋取不正当利益” “蒲文”中还另外提到了“为他人谋取利益”的扩张，我们认为，在现行司法解释之下，这一要素在规范层面上已经进行了相当程度的扩张，甚至在某种意义上已经弱化了该要素的对于入罪的限制功能。实践中，更值得关注的是，《刑法》第三百八十八条规定的斡旋型受贿罪所要求的“为请托人谋取不正当利益”的认定。而这一问题的关键又在于，国家工作人员虽有收受他人财物行为，但其督促与本人不具有隶属、制约关系的其他国家工作人员“加速履职”行为，是否属于“为请托人谋取不正当利益”？ 关于这一问题，本公众号也曾发文作出过分析。实践中指控和认定犯罪的观点往往认为，请托人所谋取的“不正当利益”既包括实体上的不正当利益，也包括程序上的不正当利益，通过向有关人员给予财物的方式获取的利益，即使在实体上具有正当性，在程序上也不具有正当性，仍属于“不正当利益”。我们认为，上述观点存在对规范的混淆，且由此所造成的司法导向存在疑问。 首先，《刑法》第385条与《刑法》第388条分别规定了普通类型的受贿和斡旋类型的受贿，二者之间的区别即在于行为人为请托人谋取之“利益”的正当与否，二者成立的前提也都是收受了他人财物。如果按照指控和认定有罪的观点，无异于是说“凡是通过给予国家工作人员财物而谋取的利益均属于不正当利益”，在此基础上，《刑法》第388条所规定的斡旋受贿所要求的“不正当利益”的独立价值将荡然无存，因为所有受贿的成立都必然存在财物的给付。此外，贿赂犯罪至少具备两个构成要件，一曰财物的给付与收受，二曰利益的谋取（无论正当与否，无论实际谋取还是承诺谋取）。如果简单以请托人给付财物，即属于谋取“程序上的不正当利益”，则必将导致“财物的给付与收受”在上述两个构成要件要素中被双重评价。 其次，从规范上来讲，简单以“实体上的不正当利益”和“程序上的不正当利益”概括司法解释规定，并不必然准确。就司法解释规定而言，不正当利益的确包括两类，分别为：其一，违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定提供的帮助或者便利条件；其二，在商业或者人事活动中，违反公平原则，谋取竞争优势的。在我们看来，“违反法律、法规、规章或者政策规定的利益”以及“在商业或者人事活动中，违反公平原则，谋取竞争优势”，显然属于“实体上的不正当利益”；而所谓的“程序上的不正当利益”即为上述所称的“违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定提供的帮助或者便利条件”。我们认为，督促有关人员加速履职的行为在原则上并不构成上述“违反规定提供帮助或者便利条件”，具体而言，我们很难说某国家机关工作人员督促隔壁区县住建局局长及时拨付工程款违反了何种法律、法规、规章、政策、行业规范。但是，如在特殊行业内确有相关规定的，例如，在人民法院审理案件过程中，国家工作人员违反规定“打招呼”，即使其“打招呼”的内容符合法律规定，但因其“打招呼”的行为系被明确禁止的，故可以认定属于“违反规定提供帮助或者便利条件”，即属于“程序上的不正当利益”。 最后，司法判决的评价具有导向作用，如果将督促加速履职的行为认定为（程序上的）“不正当利益”，则无异于反向鼓励了政府部门拖欠工程款、迟延审批进度等不作为慢作为的懒政行为，其所造成的司法导向亦不符合法治型政府、服务型政府的工作目标。 综上，对于斡旋受贿中“谋取不正当利益”的认定标准应予以严格把握，国家工作人员督促与其无隶属、制约关系的其他国家工作人员加速履职的行为，除在特殊领域明确违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定之外，不应认定为“不正当利益”。 分享到QQ空间新浪微博人人网腾讯微博网易微博0 上一篇：标杆参考 | 华为合规管理体系 下一篇：虚开增值税专用发票犯罪的最新争议点探析

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