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卢埃林:规则之治的怀疑与确信

时间:2018-03-01 17:16:13  来源:  作者:  阅读:

  近现代法律制度的理论基础,来自启蒙时代思想家们的贡献。人可以凭借自身力量去认识自己,认识自然,其力量来自人的理性;通过人的理性,亦可以推演出普遍适用的、可网络人类社会重要事务、关系和纠纷处理根据的法典。

  法国哲学家笛卡尔指出,真正的知识类似数学思维的过程,即从永远为真的大前提,进行推导、得出结论。在法律领域、在司法推理中,法律规则是理性的凝结,可以看作永远为真的大前提;司法推理的过程,即法律规则作为大前提,法律事实作为小前提,进行推导,得出判决结论。

  意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中亦指出,“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或刑罚……‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。”贝卡利亚强调刑事法官恪守法律,不能解释法律,为的是维护法律的明确、稳定,法律应当成为既定的指引,而不是争议的对象,否则“公民的命运经常因法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品,或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。”

  现代法学家、哥伦比亚法学教授卢埃林(1893-1962)却认为,法的确定、法治的稳定,并不取决于法律规则,他也并不认同这种推理方式达成的正义。

  法治的稳定取决于情理的恒常性

  1960年出版的卢埃林最后一部著作《普通法传统》,列举14个确保上诉法院审理工作“可估量性”、维护普通法传统的稳定因素,无一涉及法律规则。14个确保法治稳定的因素,可归纳为三类:

  首先是法律职业。卢埃林指出,受过法律训练的官员,能够共同享有观察和理解社会生活的语言,即法律概念和自由观念,因此在审理过程中能够运用法律语言同法的原则精神保持一致,并也能够在处理先例取舍和规则选择中分享公认的技巧。他们具有共同的职业伦理,达成最终明确的公正的判决意见并展示异议判决,这种工作气氛指导和影响着审理过程。

  其二为法律程序。包括上诉审中事实问题的限定,即上诉法院可考虑的事实限制在下级法院的法庭记录中;法律问题的限定,即对原审判决的维持、驳回等问题的考虑;也包括审判过程中律师的对抗性辩论,廓清和生动展现案件事实,确保法院承认并依循权威先例意见进行审理以及最终达成的集体判决,确保减少个人偏私,保障法律意见的完整性。

  其三为司法制度。包括法官的制度性保障,如不会因错误判决归罪,卢埃林认为,“如果法官可以因其“错误的判决”而归罪,那么某种恐惧的心理因素便会产生……加大案件结果的偶然性……司法奴性不仅产生不正义,而且产生了日复一日的不可估量性”,以及普通法历史上伟大法官观点和风格的影响力,甚至还包括建筑内部陈设、服装、仪式等产生的某种“压力”、“束缚”……

  法律人和法律制度,而非法律规则,维护着普通法的法治传统。事实上,人们对法的安定产生忧虑,正源于法律规则的变动、不确定、不可估量。笛卡尔和贝卡利亚所说的司法推理带来的法的安定,在卢埃林看来是不存在的,“法律实践,得出判决意见的过程,并不是从各种权威性依据推导结论,某种确定的值得珍视的原则——过去未曾有,现在没有,甚至将来也不会得以实现。”这个结论并不是卢埃林的主观臆断,而是建立在他对美国诸州诸多先例作为样本的实证考察之上的。通过大量的样本作为例证,卢埃林指出,“在表面的遵循之下,涌动着一股经久不衰的创造的暗流”。

  卢埃林继而指出,是社会生活、具体的案件情境导致了规则的变化流动,“情境事实不断要求倾向为寻找一个公正的解决方案去选择规则”,因此,在司法推理的过程中,法律规则不能再作为(或从未成为)支配的力量、永远为真的大前提,这个过程的重心毋宁是,法官对生活事实的充分理解、真正理解,继而去选择一个稳妥的规则给予合适的救济。法官重新把握情境,重建规则,因此,“法的确定性并非由逻辑演绎得出,而是由社会力量相互冲撞所达到……法律与生活相互作用,引出合乎情理的恒常性……真正的理想是判决的合理恒常性”。

  真正的规则源于生活事实

  有人认为卢埃林的两个贡献,即建立现实主义法学的规则怀疑理论和编纂美国《统一商法典》的商事规则是两件矛盾的事,对规则怀疑理论的批评,包括来自卢埃林欣赏和推崇的同时代美国社会法学家庞德和卡多佐。应当认识到,现代思想中的怀疑主义,都并不是对规则、理性和秩序“存在意义”的否定,或把认识归于偏见和幻想;怀疑主义是理性认知的一部分,在卢埃林这里发展为情境理性。

  卢埃林参与编纂并担任首席报告人的美国《统一商法典》,是卢埃林的现实主义法学、规则观,调和形式与实质、价值与事实的成功例证。这部法典遵循了卢埃林摒弃规则形式主义,注重商业习惯、情境理性的现实主义法观念,被以卢埃林名字称呼“卡尔法典”、“卡尔法”。

  首先,在立法体例上,《统一商法典》没有沿袭《法国商法典》、《德国商法典》从学理角度对零碎商业实践予以归纳和抽象的立法模式,而是以完整的交易行动过程为中心构建规则——涵盖买卖交易过程以及与之相关的资本经营。

  其二,在立法目的上,法典明确规则的意义在于指引、服务,而不是管理;明确在普通法背景下,允许法官运用一切法律获得公正的判决结果,而非把该法典作为唯一的、全面的根据。

  其三,在法律解释上,法典明确为促进贸易对法律做灵活解释和适用,并且在法律措辞上,留下极大弹性的解释空间,如“合理的”一词反复出现。正如第1-204款对“合理时间”的定义,“明确是否合理,取决于采取这种行动的性质、目的和环境”,而非生硬规定若干天是合理时间。

  除此外,在具体商事规则中也渗透着同样的观念。例如,法典对传统合同对价观念的突破,在英美合同法上,对价是判断当事人之间合同权利和义务的主要根据,是合同存在的基石,然而《统一商法典》第二编买卖编第2-205款规定,在一定条件下,商人不得因缺少对价而撤销要约;第2-209款规定,变更本编范围内的合同的协议,无需对价支持即具有约束力。在《普通法传统》中,卢埃林曾论述过对价问题,他以1917年伍德诉杜夫人案为例,赞同卡多佐在其司法意见书中的观点,即合同对价的探寻应当超越合同文本形式,从整体的、实质的事实理解中获得。

  被告杜夫人是一个时装设计师,她雇佣原告伍德先生帮助销售她设计的服饰产品,并且承诺伍德先生享有独家销售的权利,但这个承诺并没有写进合同,后杜夫人瞒着原告销售所设计的产品。法官需要判断的问题是,原告是否享有独家销售的权利?如果不能证明独家销售问题上对价的存在,就不能证明此权利的存在。

  在这份司法意见书中,卡多佐回顾了合同法的历史,他指出,合同法已经走过了形式主义的阶段,今天,合同中的允诺可能是不充足的,表达可能是存在缺陷的,然而,作出判断的依据并不在于这些,而应存在于整体的情境之中,在全部的文意中寻找对价。他从合同延续的时间、原告公司成立的目的以及被告在交易中获得的丰厚利润得出判断,即便没有字句的证明,但合同的整个文本中,在许多的情境中,渗透着对被告义务的要求。

  关注事实情景的观念,同样体现为法典中规定的留待后定条款。在传统合同法理论中,合同成立的重要条件在于合同的确定性。而依据法典中留待后定条款,如果双方当事人有明确订立合同的意图,即使缺少几项条款,合同仍然成立,缺少的条款可以在以后由双方当事人确定。又如,法典对于交易中所有权转移问题的规定,摒弃大陆法学复杂、抽象的思考,不考虑所有权何时“应当”转移等观念问题,而规定依合同所实施的行为可直接产生法律后果。

  《统一商法典》用事实、行为取代抽象,尊重商事习惯、促进而非管理贸易的立法精神、体例和规范内容,也为后来的《联合国国际货物销售合同公约》吸收。

  法律现实主义对理性主义的颠覆与延续

  启蒙思想家帮助人们意识到,离开了神,人可以凭借自身获得确信和指引;而现代思想家不过是将这种确信和指引从对人的理性能力的依赖,扩展到其他的客观存在之上,包括神话、语言等保留的历史遗迹、现实生活的种种实践,也包括弗洛伊德研究的情绪、梦境等非理性的客观表征。这些研究共同表明,理性以及在法学中理性表达的规则部分,并不是达成可靠结论的唯一根据,可靠结论、秩序感(包括法治),不能单单建立于信念,而应当首先还原对客观事实的真正的认知。

  关注现实并重新认识事实,可以看作现代社会科学研究的共同趋向。它体现为浪漫主义、现实主义、历史法学、社会学以及心理学等对启蒙思想、理性主义的反思或反叛,开始从“历史”——维柯(意大利)倡导、从神话和语言中探寻对现实生活和人的认知,以及从“社会”——涂尔干(法国)倡导,通过行动和制度的客观表征,重新认识国家、家庭、所有权、刑罚等观念和社会事实……

  关注现实并重新认识事实,同样也是现代艺术的革命。《亚威农少女》被认为是毕加索的第一件突破传统透视法,开启现代的立体主义的作品。画面中有五个裸女和一组静物,不过,这些形象既没有呈现理念中的美,也没有呈现视觉中的真,传统透视法中的人体结构和比例被打破、扭曲、肢解和重新组合。毕加索的颠覆并不是任意和无意义的,相反,它开始展现现代艺术观察和表达现实的一种新的态度,即艺术求真,并要超越视觉真实。

  卢埃林的现实主义法学怀疑规则理性、倡导情境理性,正是现代思想对现实的认识,从价值理念的层面转向从事实层面在法学领域的投射。卢埃林的规则怀疑论,并不意味着他否定法治中规则的意义。在《传统与社会科学方法:一个现实主义者的批判》中,卢埃林指出,“概念的形成以及查明……对于科学的进步永远都是必要的,没有严格定义的概念……意味着任何事情都是可能的……90%到95%的工作将是徒劳的……因为科学的基本原则正是从中而来”。

  卢埃林的规则怀疑论针对的是那种规则中心主义的错误,即把规则看作法学家和法官进行认知的核心,法治并非规则之治,因为法律意味着更广泛的东西(包括法律人与制度),而不仅仅是规则。规则也并不是权威根据,而是法官裁判的选择条件和达成可欲结果的工具,法律研究和法律实践的重心应当关注生活事实和具体案件的情境……这些并不是什么高深的理论,卢埃林自己也这样评价,这不过是一种方法,一种视角的转化。

  然而,这种方法、视角转化的意义在于,正如卢埃林在研究夏延族印第安人的法律时总结的,它解决了法律的形式与实质、价值与事实的矛盾:“法律与公正根本不需要发生冲突,甚至不需要发生太多的紧张,反而能够表现出一种日常工作的和谐。也让人们意识到这样一个事实,形式、先例或者传统与需要之间的张力……不必在整个法律制度中成为一种持续的张力,因为一个具有充分的自我调节能力的法律制度可以融化这种张力,将其溶解在一个新的、指导性、并且人们能够感觉到的行为准则甚至法治之中。”(本文系北京市社会科学基金重大项目“中国法治三重因素的冲突与融合”[15ZDA01]阶段性成果)

  (作者单位:首都经济贸易大学法学院)


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