基本案情
张某等人设立S生物科技公司，该公司内部设立体系总裁、副总裁、大区经理和份公司总经理等职务，通过举办培训会等方式对代理商和运营商进行培训，宣讲海外医疗项目，通过合作方式与代理商和运营商开展业务合作开拓市场，发展客户。
通过会见被告人得知，S生物科技公司有两大块业务，第一块就是医疗美容服务，该服务本身推销的产品就是有正规生产厂家和服务国家规定的美容类口服用品。第二块业务即为针对癌症预防以及协调内分泌系统的美国治疗服务项目（简称“美国治疗项目”）。
在开展推广和提供美国治疗项目期间，S生物科技公司会组织客户免费赴泰国、深圳旅游，并在旅游地组织客户参与免费的深度体检，同时向客户推荐美国治疗项目。
经查，S生物科技公司在推广和提供服务期间，存在虚构（谎称）“美国白宫级深度体检项目”、伪造门诊部为“美国某医疗基地”且存在删除原有体检结论等行为。
在医疗说明会上，S生物科技公司在国内聘请外籍员工虚构美国某医疗集团专家、美国大学客座教授等身份致辞、讲课，将实际上均为其他医院或S生物科技公司原有抗衰项目包装成所谓的美国某“治疗项目”。通过虚构、夸大“美国治疗项目”的功效，让客户对其美国医生、专家的身份、“美国治疗项目”的神奇功效深信不疑。同时，S生物科技公司外聘“卖手”以“生物科技专家”“细胞学鼻祖”“风水大师”“数字中医创始人”等多种包装头衔在医疗项目说明会上讲授自己所谓擅长领域的专业知识，并推荐S生物科技公司“美国治疗项目”。
法院查明，在前期制定的销售目标下，案件相关的被告人以“下危机”“刺痛点”的方式对客户的体检结果进行恶意解读，夸大体检报告中的指标异常给身体带来的危害后果，从而诱骗被客户购买S生物科技公司虚构的上述“美国治疗项目”。法院同时查明，S生物科技公司某门诊部门口悬挂的“美国某国际生命医疗基地”牌匾，与《医疗机构执业许可证》核准登记的名称不一致。
法院认定，被告人构成诈骗罪，并判处三年至十一年六个月不等的有期徒刑。
案件解析
一、是否构成犯罪集团
法院认为，以张某为首的被告人构成诈骗犯罪集团。第一张某成立了多家相互协作的公司。第二该系列公司内部职能部门齐全，且相互配合完成诈骗活动。综合审查后认为，被告人等已经形成了固定的组织，该组织人员众多、层级分明、分工明确，具有稳固性，符合犯罪集团的构成要件。
犯罪集团属于共同犯罪的范畴，《刑法》第二章第三节规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。根据规定，犯罪集团具有以下特征，第一具有组织性特征。人员数额应当为三人以上，且主要成员固定，具有稳定性。第二要求具有目的性特征。组织的成立或形成是为了实施某一犯罪或者某多项犯罪活动，即使其中夹杂着合法经营活动或项目，也不影响因实施其他某项或者多项犯罪而被认定为犯罪集团。从理论上讲，无论将犯罪集团的认定分为几要件，都不会偏离前述特征。
在本案中，法院认定各被告人已经构成犯罪集团就是基于成员人数众多、分工明确、层级清晰，且以从事诈骗犯罪活动为目的这样的原因。虽然，该公司从事的经营活动中亦有合法的经营行为，但不影响对于犯罪集团的认定。
二、是否构成诈骗
构成诈骗罪的关键因素之一即是对诈骗行为的认定。有人讲，为何不说非法占有目的的认定。固然，诈骗罪的构成就是应当具有非法占有的目的，但是非法占有目的的认定应当根据行为人是否实施了诈骗行为以及实施了哪些行为来综合审查，所以，讨论诈骗行为更为直接。
第一，虚构主体。如果行为人在开展经营活动中虚构了主体，比如冒充他人或使用假的名字或身份，则存在被认定具有非法占有的目的的可能。第二，虚构项目。如果交易的产品为虚构的，显然更容易被认定存在诈骗的故意。第三，虚构其他事实。比如虚构产品功效和价值等。第四，虚高价格。对于虚高价格的认定通常需要结合前述几种情形综合审查。如果行为人销售的产品真实，仅仅因为价格过高，则通常不应当认定为刑事诈骗，如存在民事欺诈情形的，则当事人可以选择撤销交易的方式进行维权，或者由行政机关给予行政处罚。反之，如果销售的产品是虚假的，即冒充真实产品销售的，价格虚高或哪怕以真实产品的价格销售的，也必然会被认定为诈骗。
本案中，S生物科技公司虚构了“美国治疗项目”“专业人员”（包括专家、医生），同时夸大了医疗服务的功效。在此基础上获得的高额销售利润显然会被认定构成诈骗。
值得重点注意的是，共同犯罪或者犯罪集团等情形下，应当区别对待，辩护律师也应当注意审查，比如，若S生物科技公司的普通员工仅仅销售了真实的产品即某口服产品的，则应当排除在诈骗罪之外。
三、关于诈骗数额
诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据，所以，对于诈骗数额的认定向来为辩护的重点之一。
（一）主犯的诈骗数额的认定
《刑法》第二十六条第三款、第四款规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”由此，我们得知，对于主犯的处罚也应当区别首要分子和一般主犯。在诈骗罪中，首要分子应当对于案件的全部诈骗数额承担责任。而对于一般的主犯，比如被认定为主犯的部门经理或者分公司经理等，则仅对本部门或者本分公司的数额承担责任。
本案中，张某应当就全案的诈骗数额承担责任，而其他的主犯的诈骗数额则按照其参与的诈骗数额认定。
（二）退赃数额是否应当扣除
理论上讲，诈骗发生后积极退赃的，诈骗数额应当计算为诈骗数额，因为退赃时犯罪行为已经实施，只不过可以作为量刑情节予以考虑。但是也有例外的情形，比如最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第五条第三款规定，“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。”在非法集资犯罪活动中，如果在案发前归还了，则不计入诈骗数额。同样，最高人民法院关于印发《<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法[2001]8号）也明确，“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”
当然还有最高人民检察院发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）第17条规定，“集资诈骗的数额，应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。犯罪嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息的假象，在诈骗的同时对部分投资人还本付息的，集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。案发后，犯罪嫌疑人主动退还集资款项的，不能从集资诈骗的金额中扣除，但可以作为量刑情节考虑。”
这些规定的出台实质上并非违反了刑法理论，反而属于司法实践中务实高效的作法。第一考虑了主客观相一致的原则，则行为人在主观上没有太大的恶性，第二也符合罪责刑相一致的原则，确实退赔避免了被害人更大的损失。
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