一
问题的提出：虚拟空间犯罪、侦审谷间地带和法律交汇领域
互联网的广泛运用，极大改变了人们生活，缩短了人与人之间的时空距离，网络已经从人们获取信息的工具来源逐渐演变成生活社交的公共平台，与我们的日常生活息息相关。同时，互联网的便捷、高效、隐蔽又让非接触性犯罪激增爆升。近年来，网络犯罪的类型和数量激增，手段和方式不断翻新，特别是网络诈骗犯罪的手段层出不穷，让人防不胜防。2019检察机关起诉电信网络诈骗等涉网络犯罪嫌疑人71765人，同比上升33.3%。以厦门翔安为例，该院2017-2019年共办理涉电信网络犯罪案件127人，案件呈逐年上升趋势。从所涉罪名看，共涉及14个罪名，既包括传统的诈骗罪、盗窃罪、敲诈勒索罪等侵财类犯罪，又包括开设赌场罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，帮助犯罪信息网络犯罪活动罪、买卖身份证件罪、侵犯公民个人信息罪等其他关联犯罪。其中，网络诈骗犯罪占五成以上，2019年占到六成。
在网络犯罪日趋严重的今天，如何加强网络犯罪治理，有效惩治网络犯罪，是摆在基层检察机关面前的一道重要课题。由于网络犯罪的虚拟空间特点，其证据审查和判断与传统的证据审查有所区别，另外，基于检察机关处于侦查机关和审判机关之间的谷间地位，检察机关不可能对侦查获取的证据照单全收，其指控又要受到审判机关的司法审查，又由于证据法是一个程序法和实体法的交汇领域，证据的收集、固定、审查、判断等需要符合程序规范又要围绕犯罪构成要件来进行，而以网络为手段的犯罪罪名交叉竞合，其中存在着电子数据这种典型的证据形态，因而对实体法、程序法和证据法都带来影响。网络犯罪的高科技性也对办案人员的素质提出了新的要求。在我国刑事诉讼活动一直有着重实体轻程序的传统，把握这个传统而不是反对这个传统，或许更有利于问题的解决。下文笔者的分析将以证据审查和认定为线索辐射到实体法、证据法、程序法和组织法等多角度来透视办理网络犯罪过程中出现的难题，并尝试提出一定的对策建议。
二
网络犯罪证据审查的实体法难题
（一）有关犯罪主体的认定问题
据统计，2017-2019年厦门翔安涉电信网络犯罪有这样一些特点，一是查获和被追究刑事责任的犯罪嫌疑人普遍年轻，平均年龄不到30岁。其中30岁以下共计83人，占比65%，35岁以下102人，占比80%。年龄最小的只有16岁（3人），最大的50岁（1人）。二是犯罪嫌疑人文化程度普遍偏低，初中以下学历共计90人，占比71%，主要系普通无业人员或互联网兴趣爱好者，既非互联网专业技术人才，也无从事互联网工作经历。其中有刑事犯罪前科共13人，占比10%。个别犯罪嫌疑人还有同类犯罪前科，如汤某某2015年因非法获取公民个人信息实施盗窃、诈骗被判刑，2018年刑满释放后不久再次通过盗取他人银行卡信息在网站购物的方式盗刷他人银行卡。笔者以为，这些案件与我们通常所认为的网络电信犯罪富有高科技含量以及高学历人才作案的印象有一个强烈的反差。但是这个反差可能在司法实践之中牵涉到犯罪活动的组织者与实施者之间分工的证据，以及犯罪活动的平台尤其是电信公司在监管和运营上的漏洞与责任界分问题。虽然在实践之中，犯罪嫌疑人或者辩护律师并未甩锅给电信公司，但是，从一种客观真实义务的角度而言，办案人员还是要在把握证据的基础上分清责任。（二）有关犯罪目的的认定问题现行涉电信网络犯罪已打破传统的共同犯罪之间的联络链条，网络犯罪的前段、中端及末端均有独立的利益链条。在实现犯罪目的上彼此配合又彼此分离。如前所述，侵财类犯罪通常要证明“以非法占有为目的”，而共同犯罪和关联犯罪要证明共犯之间的犯意通谋及其合作意图。因基层司法机关办理的涉网络犯罪案件基本都是“单打独斗”案件，犯罪嫌疑人与上家或下家联系都是通过网络虚拟空间进行，因无法查找到与犯罪嫌疑人关联的上家或下家，要证明彼此之间的犯意联络，要认定其主观上明知上下家行为的性质并与上下家成立共犯亦是困难重重。实践中，若赃款赃物转移者对其主观明知提出辩解，根据主客观一致的原则，在嫌疑人拒不供述且缺乏上家或其他同案犯指证的情况下，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任，客观上降低了打击网络犯罪的力度。如王某帮助信息网络犯罪活动罪，侦查机关查获的证据能够证实王某在网上公开销售赌博网站，协助买家将源码解码后搭建赌博网站、并提供后续技术维护，但因无法查找到买家，亦无相关证据证实其和买家通过搭建的赌博网站共同牟利，只能对其以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。（三）有关法律适用的难题尽管法律与事实问题是分离的，但刑事证明活动很显然是围绕着犯罪构成要件来进行的。因此，法律适用的争议既可能是由现有证据短缺而引起，也可能是对证据进行不同的解释而产生事实认定差异。一是法律规范模糊性及法条竞合选择适用性导致同案不同判情形时有存在。虽然法律和司法解释不断跟进网络犯罪的发展，对网络犯罪态势作出解释和补充，但立法技术的滞后和法律条文机械性无法应对网络犯罪不断翻新的技术手段。实践中，因法律规范释义不明，同样的网络犯罪情形，各地司法机关判罚不一，基层司法工作者常常在罪与非罪、此罪和彼罪的认定上陷于两难境地。例如，对行为人使用他人手机，先后秘密转移他人支付宝余额账户及所绑定的银行卡内的资金至行为人掌控的账户内，如何定性的问题，某地区一审检察院、一审法院均认为转移支付宝账户钱款的行为应定盗窃罪，转移支付宝账户绑定银行卡内钱款的行为应定信用卡诈骗罪，二审法院认为嫌疑人同一行为适用两种不同处罚方式，于情于法均不合理，应统一定性为盗窃罪，二审检察院以盗窃罪提起抗诉，获二审法院支持。再如以代理身份诱骗客户到虚假期货交易平台开展期货交易，有的认为嫌疑人未经法定主管部门批准从事期货交易，应定性为非法经营罪，有的则认为嫌疑人以非法占有为目的，诱导他人到虚假期货平台投资并收取超额佣金，应当以诈骗罪定罪处罚。 二是检法两家对法律规范的理解和释义不同导致适用分歧。如对掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中，“上游犯罪查证属实”如何认定，是上游犯罪全部查证属实，还是部分查证属实，检法两家观点并不一致。法院（中院）观点认为：“上游犯罪事实成立”是掩饰隐瞒犯罪所得罪成立的前提，上游犯罪查证属实要求现有证据足以认定掩饰隐瞒的是赃款且能查找到具体被害人，也即只能根据被害人被诈骗数额确定掩饰隐瞒数额，即使嫌疑人自认明知是违法犯罪所得赃款而取款，也不能用推定的方式认定嫌疑人所有的取款数额均为掩隐数额。上述观点会出现以下三个悖论：一是嫌疑人自认明知是赃款而持续帮助上家取款并收取手续费，且双方互不认识也无相关经济往来，其供述有相应的银行交易记录、取款记录可以印证，但因无法查找上家和涉案赃款的其他被害人，因此不能推定其所有取款数额均为掩饰隐瞒犯罪所得数额，与已经查明的犯罪事实和常理不符；二是从刑法立法目的看，掩饰隐瞒犯罪所得收益罪本来属于下游犯罪，只有取款行为完成，上游犯罪目的才能实现，若只能依据查找到的被害人被诈骗的数额认定下游犯罪数额，则嫌疑人自认数额无法纳入其犯罪总额，有违罪责刑相适应原则；三是掩饰隐瞒犯罪中大部分嫌疑人取款数额在几百万至上千万不等，若以现有证据标准要求对上游犯罪查证属实，即查找到上游犯罪的所有被害人并调取相应的证据，没有现实可能性。（四）关联犯罪查处难题网络犯罪的产业化、集团化、链条化及虚拟化，让打击网络犯罪成为世界治理难题。同样，作为基层检察机关查处的网络犯罪往往只是整个网络犯罪链条的一个分支或一个环节。司法实践中，电信网络诈骗犯罪，从犯罪预备、犯罪实施到犯罪目的实现会经历不同环节，各环节相互关联、相互配合，又形成彼此独立的犯罪产业链条。上游犯罪涉及收买银行卡、群发虚假信息、网站搭建、网站维护等侵犯公民个人信息罪、扰乱无线电通讯管理秩序、妨害信用卡管理罪、帮助信息网络犯罪活动罪等犯罪，下游犯罪涉及网络销赃、专业取款人等掩饰隐瞒犯罪所得罪。实践中，因网络犯罪主体身份的虚拟性，各环节嫌疑人均通过虚拟身份单独与上下家联系，相互之间没有直接接触，没有明确的身份识别信息。受制于网络犯罪的特点及现有侦查技术和侦查手段，基层办案机关查处的只是网络犯罪一个环节，对其中某个环节的打击并不能有效斩断整个犯罪链条，导致司法机关打击网络犯罪的整体力度和效果不甚理想。抓获网络犯罪中的部分犯罪嫌疑人，可能只触及了犯罪的皮毛，加上犯罪不法利益的诱惑，网络犯罪产业的自我修复能力强，很快会死灰复燃，导致侦查实践中网络犯罪防不胜防、打不胜打的被动局面。
三
网络犯罪证据审查的证据法难题
（一）传统侦查模式的困境传统侦查模式大致有两种：由人到案、由案到人。就电信诈骗而言，是电信的非接触性犯罪，一般会采用由案到人的侦查模式。通话记录、银行卡交易流水等证据都是突破口，侦查机关会牵丝寻藕，直到寻找并突破诈骗犯。但有道是兵来将挡，水来土掩，诈骗犯的反侦查手段有时也足以让司法机关望而却步。以银行卡为例，很多诈骗犯罪分子将从黑市上购买来的开户行分散在全国各地的不同银行的银行账户，随意混乱排序，编织成一个层级分明、类似纺锤状的结构。一旦有被骗赃款流入，这些诈骗犯罪分子便借助事先预备的银行账户，从某一个银行账户开始，将这笔钱有若漫撒星辰般迅速的逐级分解复又收敛，最终通过十分复杂回旋的路汇聚到一个张银行账户上，再雇佣其他人员将钱款提现，整个过程根本不会出现诈骗犯罪分子的任何踪迹。这对于侦查机关而言，至少要完整地梳理出一条资金流水链条后，才能发现最后究竟是谁、在哪个具体的银行网点提现。而只有查到这一步，才能发现诈骗犯罪分子的一缕蛛丝马迹。因为提现意味着即使这个人不是诈骗犯，也至少与诈骗犯有现实生活的交集。这个过程还只是从理论上提炼了侦查机关的基本工作模式，而现实的操作实际上更加复杂与纠结。虽然侦查机关在银行查询银行流水是明白无误的，但也正是因为如此，侦查机关的查询必然受到银行规则的掣肘《关于进一步完善涉案账户资金查询、冻结工作程序的通知》（2010年发布），规定为了便利侦查机关调取证据，银行提供了远程协查的制度渠道，但是有所限制：如果查询、冻结涉及的账户资金跨省，侦查机关不仅要出具相应的协查文书，而且还要由公安部开具相应的申请，经公安部主管领导或授权的业务部门负责人批准后，送相关银行总部，由银行总部办理后，再将结果交账户开户的分支机构；而对于不跨省的账户，并无实质性差异，只是相应的批准程序下沉到省级公安机关完成。很显然，这套繁杂、严苛的程序，直接决定了侦查机关调取银行流水工作的步履维艰。假如银行能提供全国通用的一站式的查询银行明细的业务，侦查机关要做的其实也只是在各个银行之间奔走。但现实往往是残酷的，即使是同一银行的不同分支机构，银行明细也只能去相关账户实际开户的银行网点查询，跨行查询就更是如此。换言之，侦办漫天撒网的电信网络诈骗，侦查机关一直处在跨省奔波、跨行奔波的状态，进一步而言，侦查机关的侦查效率完全被犯罪分子手里银行账户的多寡和排列组合的复杂程所决定。非常明显的例子是，在涉案金额高达 1.17亿元的贵州都匀“ 2015.12.20”电信网络诈骗案中，犯罪分子使用了多达9000余个银行账户。如若把此案犯罪分子转移隐匿赃款的资金流向投影到地图上，一定会发现这是一个无特定方向、无远近规律的资金乱窜图像，而这其实也就是侦查机关为了找到诈骗犯行踪在各个城市辗转的轨迹。如此纷繁复杂的侦办过程，意味着超大规模的警力资源投入。因此在实践中，侦办电信网络诈骗犯公安机关必须要反复拿捏成本、收益。各种费用的支出、警力的投入都必须纳入考量。侦办电信网络诈骗，甚至要耗尽一个县级基层公安机关全部的刑事侦查力量，有时甚至还必须抽调其他非刑侦科室的业务力量才能侦破。然而，投入和产出往往不成正比。这是电信网络诈骗的性质决定的。犯罪分子的诈骗信息撒向全国，被害人也散落各地。但是对于侦办案件的公安机关说，只能顾及辖区所涉的部分，尽管知道还有许多隐案，但是无论是从办案成本还是从管辖制度上，基层县级公安机关都无暇顾及，根本谈不上侦查的整体性，客观上使打击电信网络诈骗的效果留在蜻蜓点水、零敲碎打的阶段。（二）从体制角度分析当前侦查困境公安系统是一个层级森严、不同层级工作各有侧重的组织，侦查机关这一统称难以从层级结构的角度准确的刻画公安机关对电信网络诈骗的侦查，而更深层次的说，它忽略了制度环境这一重要且底层的分析维度对公安机关办案能力大小的约束。在实践中，同其他犯罪一样，电信网络诈骗长期以来主要是由县级公安机关负责，这项制度根源于一九九七年的刑侦体制改革。现行刑侦体制的基本内容是：刑侦工作的具体开展主要依托县级公安机关的刑侦部门，上级公安机关一般只负责指导、协调；同时还建立了破案责任制、聘任制、指标管理、竞争上岗制等配套的考核管理制度。这意味着以个体化奖惩为底色的激励机制被引入刑侦工作。通过这一考核管理制度安排，从刑侦民警的个体角度，由于明确了“责任田”，奖惩与个人的工作绩效直接挂钩，从调动个人积极性层面当然是效果卓越的。但从另一个角度来说，上级对下级的考核、问责也更具有可操作性。可以说，刑侦体制的此种制度安排，与“条块结合、以块为主”的公安组织领导体制具有内在的一致性。这样的制度安排，让固公安机关刑侦部门与自己辖区的刑事犯罪建立了十分明确的责任关系。着导致基层公安机关对于命案、黑恶犯罪、暴力犯罪等重大刑事犯罪的重视程度非同一般，而且这些犯罪一旦发生，罪犯也必定基层公安机关固守的区域内出现过，因此，公安机关以传统单打独斗的方式侦查破案也不那么困难。最为典型的数据是故意杀人案件的侦破率，在97年，全国的杀人犯罪发案26071件，占全国立案比重是 1.63％ .但随着97年这套刑侦体制开始执行，故意杀人案件的案发率逐年回落，到2015年故意杀人案件已经回落到只有9200多件，占比只有0.12％ ，破案率则直接飙升到高达98％ ，其他严重暴力犯罪的破案率也在 八成以上。然而形对比鲜明的是，对于普通侵财类案件，由于大多都是跨区域，而且个案金额普遍不大，导致破案率始终低位徘徊。同样是2015年，盗窃、抢夺、诈骗犯罪的破案率只有十分可怜的23.69%。其实并不难理解如此大的悬殊，以各自辖区作为单一锚点开展的包括刑事侦查在内的社会治理的有效性，在很大程度上取决于治理对象本身的相对静止性，但是一旦对象移动幅度过大，固守原来的这种工作模式无异于缘木求鱼。因此，与电信网络诈骗这类网络犯罪的博弈，既要重视犯罪本身的特殊性和复杂性，也要重视公安机关自身刑侦工作机制所产生的自我锁死效应。更深层次的看，由于中国超大型国家规模自带的沉重负荷，制度演化的总方向，以长远眼光来看，必定是一个择优去劣、筛选出有效降低治理负荷方案的过程。根据这个思路，行政权的地域分割是必然的，因为只有“块块”相对自主，才能摊薄中央的治理成本。也是从这个角度出发，我们才能理解为什么学者们关于中国国家治理的一系列侧重点不同、但互有内在关联的理论模型总是离不开属地管辖。即便遇到外部冲击，这一体制从常规时期的松散状态开始向紧凑状态转变，也是控制权在政府不同层次间上下移动，不同尺度的属地管辖仍然是政府行为的原点，真可谓万变不离其宗。但电信网络诈骗却因为互联网的拓扑结构，非常举重若轻的就将原来层次分明的属地管辖格局打乱，这无异于釜底抽薪，导致过去一整套治理模式陷入混乱，特别是公安机关，陷入到一种从未有过的失重状态。当犯罪分子在网络空间横向上自由的整合资源时，公安机关以及政府却只能围绕着属地展开纵向上的治理。这一困境内生于长久以来以属地展开的地方分权治理模式。毫无疑问，具有战略意义的制度调整已经迫在眉睫。
四
网络犯罪证据审查的程序法难题
（一）程序选择：犯罪嫌疑人认罪认罚意愿低于平均水平三年来该院适用认罪认罚共63人，占比为49%，被法院采纳61人，也即电信网络犯罪不到五成的嫌疑人审查起诉阶段愿意适用认罪认罚，远低于该院73％的平均适用水平。其中，法院适用认罪认罚后，被告人上诉的共9人，占认罪认罚14%，略高于该院认罪认罚案件上诉率10.5％的平均水平（见表二）。检察机关和审判机关均未适用认罪认罚，被告人上诉共16人，上诉比例为25%，而同期其他案件的上诉率为28.23％。侦查和审查起诉阶段，侦查机关基于所查获的有限证据，无法将嫌疑人实施的全部犯罪活动或犯罪行为体现在侦查和报捕认定的犯罪事实中。审查起诉阶段，嫌疑人深知对其有利的疑罪从无原则，在拒不供述的情况下，通过与检察官的讯问对话亦能够感知司法机关对其犯罪事实掌握程度，双方博弈过程中，若公诉机关就低认定其犯罪事实并抛出“认罪认罚”的橄榄枝，或者在辩护人的“游说”下，五成犯罪嫌疑人愿意签署认罪认罚具结书换取从宽处理。（二）程序回流：案件退补率高，嫌疑人具有一定的反侦查能力三年来，因事实不清或证据问题对74人退回侦查机关补充侦查，占比为58%，二次退补29人，占比23%，部分案件即使用足两次退补也难以查清全部犯罪事实。犯罪嫌疑人具有相对专业的网络专业技术知识，一般具有较强的反侦查能力，有的使用多张银行卡对所获赃款进行多层流转，实现将赃款来源和去向进行有效隔离，以逃避公安侦查。有的利用电子数据的虚拟性、可修改性及不稳定性的特点，通过重装电脑、手机刷机等方式删除或篡改相关犯罪证据，如利用微信或QQ与被害人联络的网络犯罪案件，相关聊天记录、转账记录极易被嫌疑人删除，或者在重装系统后导致相关数据被覆盖或灭失，即使侦查机关能够依法调取相关原始载体硬盘、手机，并委托专业机构对相关数据进行恢复，但往往无法还原全部的客观数据，给司法机关全面查清案件事实造成实际困难。
五
网络犯罪证据审查的组织法难题
（一）办案理念：综合认定和抽样取证突破了传统的印证模式网络犯罪案件犯罪行为和证据的特点决定了对网络犯罪的审查思维不能再拘泥于传统的依赖口供和因果关系的“线性思维”，而应该逐步向依靠电子证据链判断的“关联思维”转变。但司法实践中，司法人员对网络案件的审查思维并未随着犯罪手段的更新与时俱进，对事实、证据的判断仍局限于传统的相互印证标准。虽然两高一部的解释明确规定对电信网络犯罪违法所得可以采取综合认定的方式，但司法实践中却不敢大胆适用。对部分涉网络犯罪案件，如嫌疑人非法储存的大量公民个人信息，可以采取抽样取证的方法综合计算，但若辩护人对抽样取证的代表性提出质疑，如何证明抽样取证的全面性、客观性，让基层司法机关对抽样取证后计算所得数据持谨慎态度，特别是抽样取证数量涉及入刑及量刑档次时，更不敢大胆适用。上述综合认定和抽样取证已经突破传统证据审查和认定标准，但与刑事印证证明模式相背离，导致司法机关不敢大胆适用上述规则，使本来隐蔽性强、发现难、取证难的网络犯罪更难查办。（二）办案能力：检察办案人员证据审查专业性不足涉网络犯罪与传统犯罪相比，涉及面广，证据链条复杂，且大部分是电子证据。不同网络犯罪类型涉及不同的技术语言和技术手段，特别是涉及一些网络专业术语的案件，要求检察人员既能够熟练掌握网络语言和技术语言，将专业的技术语言形象化、具体化，又要熟练掌握法律知识，将网络犯罪虚拟空间与犯罪行为和犯罪轨迹相关联，通过串联网络语言剖析犯罪构成要件。如何将查明的案件事实和证据与犯罪构成要件相关联，如何将查获的电子证据与犯罪嫌疑人行为相关联，并据此有效引导侦查机关侦查取证，补充完善证据链，实现对犯罪嫌疑人行为准确定性，依法有效打击网络犯罪。这对基层检察人员证据审查能力提出了较高的要求。如对何谓源码、包杀接口、解析域名等系列术语，承办检察官需要咨询专业的技术人员，才能全面了解犯罪嫌疑人作案手段和方法，引导侦查机关侦查取证，补充完善证据链。（三）办案质量：证据审查效率与当前倡导的“案件比”要求相矛盾电子数据、银行转账记录等是网络犯罪定案的关键证据，电子数据的恢复需要一定的时间，侦查人员和检察人员阅看电子数据和比对银行转账记录需要大量时间，还需要对上述证据材料进行比对分析，进一步查清犯罪嫌疑人犯罪事实。前已述及，部分嫌疑人到案后不认罪或翻供，对其行为提出各种辩解。司法人员对其主观犯意的认定只能依据客观证据来推定和判断，通过阅看相关电子证据如微信聊天记录、转账记录等，才能证实其主观犯意、犯罪过程及犯罪数额。实践中，检察人员常常在数据分析中查找到犯罪嫌疑人的其他犯罪行为或者其他犯罪线索，并据此进一步引导侦查机关查证犯罪嫌疑人其他犯罪行为，会耗时较长，甚至两次退回补充侦查并延期，与当前倡导的以提高司法效率为目标极致化办案要求的“案件比”相矛盾。
六
建议对策
上述从实体法、证据法、程序法和组织法等角度全方位地分析了基层检察机关电信网络犯罪案件的难题，由此可见，新类型和新手段犯罪对办案理念、方式带来了新的挑战，也提出了新的要求。当然，有些问题不是一朝一夕就能解决的，有些问题还可能是办案陋习、侦诉审沟通不畅等引起，也有一些是新类型和新手段犯罪引发的难题。当然，就证据审查而言有一些解决难题的共性原则和特殊措施。从共性而言，一是要拓宽取证渠道，既要在解决法条竞合和事实竞合等理论争议和上下游关联犯罪的事实争议基础上围绕有关犯罪主体、犯罪行为、涉案金额等犯罪构成要件取证。二是在现有证据短缺和程序瑕疵的现实背景下，坚决贯彻针对事实不清的疑罪从无原则，大胆舍弃部分罪数以及对法律争议作存疑有利于被告人的解释。三是做好法律规范和科学技术之间在取证程序中的结合，强化犯罪嫌疑人及其辩护律师对取证活动的在场确认、参与听证以及保障其对违法取证的救济权利。当然，从价值权衡的角度而言，因应网络空间治理、网络犯罪特点和打击网络犯罪的需要，为有效惩处网络犯罪，也需要在严密刑事法网、调整证据规则证明制度、提升办案能力等方面做出改进。（一）加大刑事处罚力度及典型指导案例推广适用对部分犯罪加大刑事处罚力度。我国两次修法均增设网络犯罪相关条文，司法解释也不断更新，充分显示我国网络立法的进步和司法机关打击网络犯罪的决心。但是网络犯罪的集团化、产业化及跨国合作，手段层出不穷。如何解决网络犯罪技术领先与法律滞后之间的矛盾，是网络犯罪刑事对策面临的现实挑战，必须根据网络犯罪的特征，适时调整刑事法律规范。无论是实体罪刑规范的设置，还是司法管辖、证据规则、诉讼程序等程序规则，都亟需创新制度设计。对此，笔者建议对现行部分罪名加大刑罚处罚力度。如转移网络犯罪所得的掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，该罪名只有两档量刑，最高刑期为七年有期徒刑。嫌疑人转移赃款的行为是网络电信诈骗得以成功的关键一环，动辄几百万、几千万的取款或出售充值卡数额与其主观犯意及其行为所产生的社会危害性相比，处罚明显偏轻，难以达到有效震慑犯罪的效果，有背罪责刑相适应原则。建议综合司法中的案例，对该类犯罪参照诈骗犯罪，以数额和情节为标准设置三档量刑，最高刑期设置为七年以上十五年以下。如刑法第287条之一非法利用信息网络犯罪和之二帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑为三年有期徒刑，处罚明显偏轻。有专业技术的人利用信息网络为他人实施下游犯罪提供技术支持和技术服务，利用信息网络的犯罪行为突破了传统行为的成本和效率限制，不限于支持某一个或少数下游犯罪，可能为众多的下游犯罪提供技术支持，并谋取自身经济利益。从犯罪作用看，网络空间中某些帮助的犯罪行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的社会危害性，应加大处罚力度。积极推广典型案例的类案指导适用。在配套司法解释尚未出台前，指导性案例的下发也是指导基层办理网络犯罪案件的重要参照。近年来，最高人民法院先后发布了多起涉网络犯罪案例，最高人民检察院也发布了两批网络犯罪相关指导性案例。2019年7月，最高人民法院发布的蒋某猥亵儿童案，以指导案例的形式将通过网络对未成年人实施猥亵的行为予以刑事规制，突破了传统猥亵罪物理接触的概念，体现了司法机关打击网络犯罪及净化网络空间的决心，为基层司法机关打击此类违法犯罪行为提供了有效的参照和指引。鉴于司法实践中同案不同判情形大量存在，为统一司法标准，建议上级院加大对新型网络犯罪典型案例的收集，明确争议罪名和适用标准，并以指导性案例的形式下发参照执行。自2020年7月31日起试行的最高人民法院相关负责人就《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，允许公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交类案检索报告，为法官提供裁判参考。对公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由，增强裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。通过类案检索，完善法律统一适用，规范自由裁量权。（二）适度降低网络犯罪的证明标准和证据规格基于网络犯罪的空间延展性和交易虚拟性，有时我们获取的证据并不是所谓的人赃俱获，而可能仅仅是通过数据存储空间提供的一些数据信息。在这些数据信息得到生成者的合理解释和确认，则可以成为初步可采的证据，甚至还可以“其人之道还其人之身”也通过音视频等方式进行证据固定。当然，侦查人员在取证和固定证据的过程中，除了要符合电子证据取证程序法规范，还应该确保有关人员的自主参与和对取证过程和所获取的证据内容和形式进行自愿确认。例如，鉴于异地取证存在的诸多现实困难，为全面查清案件事实，建议通过远程网络视频的方式对被害人进行询问取证，并对询问过程制作同步录音录像，以固定被害人言词证据，并根据被害人言词证据与调取收集的客观证据如聊天记录、转账记录等之间的关联性、一致性，确认其法律效力。又如，部分嫌疑人到案后不认罪或者翻供，对其主观犯意的推定只能依赖于对其犯罪行为和犯罪轨迹的追踪。侦查机关对犯罪现场查获的物证如电脑、手机、银行卡等及手机、电脑中登陆的微信账号、QQ账号，在第一次制作讯问笔录时应及时查清上述物品是否系嫌疑人自用，并固定笔录。若其明确表示系其个人物品由其本人自用并排除他人使用，后续侦查过程中，即使嫌疑人翻供，因其无法提供系他人使用的合理辩解，则对恢复出来的相关聊天记录、转账进账记录等数据信息，均可认定均系嫌疑人所为，并据此认定其犯罪行为和犯罪事实。（三）积极推进认罪认罚从宽制度的适用作为坦白从宽的制度化和法律化，认罪认罚从宽处理制度对提高诉讼效率、快速解决案件有重要的意义。网络犯罪认罪认罚从宽有其自身的特点：一是无被害人或者只能找到部分被害人的情形多见。网络犯罪有大量的潜在被害人，所谓的退赃退赔获得谅解可能无法有效进行。当然，也可能因为存在大量的犯罪黑数作为因数，认罪认罚可以督促嫌疑及时退赃退赔，让作为因子的有案可查的被害人获得尽快补偿，一定程度上有利于社会关系的修复。二是基于司法效率的考量，为避免退补引导侦查致“查无可查”，检察机关基于证据有限性所作存疑有利于被告人情形下，以罪名变化或罪数、事实减少引导犯罪嫌疑人认罪认罚，可以减少控辩对抗，有效节约司法资源。三是在控辩协商的基础上还要注意控审沟通。“以审判为中心”诉讼理念决定认罪认罚最终有赖于法院的审判结果，认罪认罚并没有当然消减当事人反悔或上诉权利，实践中，嫌疑人在认罪认罚基础上对判决结果的上诉低于普通未认罪认罚案件，有利于部分实现节省诉讼资源的立法目的。总之，由于认罪认罚从宽处理制度本身的对抗性并不明显，甚至更多地体现了犯罪嫌疑人、被告人的主体性，因此多方沟通和合意，可能会使被控告人获得最佳利益，也避免退补、翻供、上诉抗诉等程序反复。（四）提升办案专业化水平网络犯罪日益智能化、专业化、隐蔽化，让基层司法机关在案件侦破、证据收集、罪名认定上，难度不断增加。基层检察机关作为打击网络犯罪“承前启后”的中间环节，应当不断提高专业化办案水平。建议成立专门的办案组，通过对网络犯罪案件的分类办理，及时总结不同罪名的证据规范，列明证据目录、取证程序、证据体系。对沿海地区等地域性明显的涉网络犯罪，建议由市级检察院牵头成立专门的网络犯罪办案组，一方面，为下级院办理具体个案提供咨询和指导，另一方面，对涉案人数多、案情复杂、社会影响大的疑难复杂网络犯罪案件，由市级检察院牵头成立专门的办案组，集中精干力量，提升办案实效。对相关网络专业术语和专业问题通过引入专家咨询的方式，共同破解网络犯罪难题。如上海徐汇区首创的“检察官+网络专家”办案模式及专业化办案组模式成效显著，该院通过聘请多位在信息网络安全、网络犯罪侦查、电子数据取证等方面的实务专家成立涉互联网专家咨询组，通过向专家咨询业务难点问题，邀请专家作为专门知识的人出庭作证、开展知识讲座等方式，借力“专家外脑”提升办理网络犯罪水平。 |
