作者：黄佳博律师，

为谋取利益销售外挂是一种犯罪行为，但具体应当定哪个罪名，依照当前的法律法规，仍然存在一定的争议。实务中有部分法院认为构成非法经营罪，笔者已经对其中的入罪逻辑进行简要分析（详见《销售游戏外挂被控非法经营罪的入罪逻辑》），但是笔者对这种定性并不认可，特撰写本文探讨销售游戏外挂被控非法经营罪的出罪角度。

角度一：涉案游戏未合法出版，外挂行为则不属于非法网络出版活动。

尽管《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（下称《通知》）明确规定“私服”、“外挂”违法行为属于破坏合法出版、他人享有著作权游戏作品的非法互联网出版活动，但前提是破坏的是合法出版、他人享有著作权的游戏作品。换言之，如果被挂游戏并非合法出版，销售该游戏外挂的行为就不属于通知所认定的非法互联网出版活动，举例来说，外国某公司开发的网络游戏，在中国的出版发行至案发前尚未获得有关部门的审批许可，则该游戏在我国尚未合法发行，此时涉案人员所销售的外挂则未破坏合法出版的游戏作品，不属于非法互联网出版活动，自然不能以非法经营罪定罪。当然，不能以非法经营罪定罪不代表该外挂行为是合法的，笔者认为此类行为以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪更为准确。

角度二：外挂程序不属于内容上有问题的出版物，以非法经营罪定性属于法律使用错误。

根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十一条的规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。《解释》第一到第十条列举的则是涉黄涉黑的出版物，也就是说，如果出版的是不黄不黑但内容上有问题的出版物，按照《解释》第十一条的规定，则触犯非法经营罪。但是，游戏外挂明显不属于内容有问题的出版物，因此，适用该条款以非法经营罪对非法销售外挂进行处罚属于法律适用错误。

角度三：销售外挂行为侵犯的是游戏经营者的利益，并未严重扰乱市场秩序。

非法经营罪成立的前提是严重扰乱市场秩序，换言之，如果一个行为虽然违反了有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序，不应当认定为非法经营罪。这在司法实务中早有先例，最高法指导案例97号王力军非法经营再审改判无罪案已进行详细阐述，笔者在此不再展开。具体到外挂案件中，非法销售外挂侵犯了游戏经营者的利益，这不存在争议，但其他市场参与者的利益并未因此受损，难以认定该行为严重扰乱市场秩序，因此不能以非法经营罪进行处罚。

角度四：以非法经营罪定性外挂行为不符合罪刑相适应的裁判原则。

网游黑灰产中除了外挂外，还有一种社会危害性更大的行为——私服。私服，即私自架设网络游戏服务器，指的是未经网络游戏软件著作权人许可，在私自架设网络游戏服务器上运行非法获得的服务器端程序，并通过向玩家提供客户端程序进而损害著作权人运营收意的行为。这种行为实务中一般以侵犯著作权罪定性，而相对于非法经营罪来说，侵犯著作权罪是轻罪。因此，最高法法官喻海松认为“私自架设网络游戏服务器的社会危害性明显大于制作、销售外挂程序的社会危害性，而对前者适用侵犯著作权罪，对后者适用非法经营罪，也会造成罪刑明显失衡，不符合罪责刑相适应原则，对制作、销售网络游戏外挂程序的行为，不能以非法经营罪追究刑事责任，以避免非法经营罪的适用范围被无限扩大，成为新的口袋罪”。

综上，笔者认为外挂行为以非法经营罪定性是不准确的，但不代表该行为具有合法性，对于该行为罪名的准确适用，应在具体案件中具体讨论。以上是笔者针对外挂行为定性非法经营案件出罪角度的几点思考，希望对实务中办理此类案件起到一定的帮助作用。