诈骗犯罪辩护律师——如何区分诈骗罪与民事欺诈？德日刑法的诈骗罪理论对中国的借鉴意义
根据我非常有限的了解，德日刑法中的诈骗罪与我国刑法中的诈骗罪有几方面不同：
一、德日刑法中诈骗罪以非法获利目的为主观构成要件，诈骗罪的犯罪对象包括财物和财产性利益；我国刑法中的诈骗罪以非法占有目的为主观构成要件，诈骗罪的犯罪对象仅限于财物，不包括其他非法利益。
二、德日刑法对诈骗罪与民事欺诈不作严格区分，学者们普遍认为有些欺诈行为可以构成诈骗罪；我国传统的刑法理论和司法实践强调民事欺诈和诈骗罪的区别，认为民事欺诈应受民法调整，不构成诈骗罪。
三、德日刑法认为诈骗罪是对整体财产的犯罪，因此，认定诈骗罪意义上的财产损失应该根据客观化的判断标准对比被害人财产在处分行为前后的整体价值，确定其整体财产是否有所减损。我国对诈骗罪财产损失的认定没有那么复杂，诈骗罪的财产损失就是非法占有的财物数额。
四、德日刑法对构成诈骗罪没有数额要求；我国刑法规定诈骗公私财物数额较大才构成诈骗罪。
五、德日刑法中的诈骗罪法定刑明显轻于我国刑法中的诈骗罪。德日刑法规定的诈骗罪法定最高刑均为十年有期徒刑，而我国诈骗罪法定最高刑为无期徒刑。因此，将一些危害不甚严重的欺诈行为认定为诈骗罪，在德日等国不会导致明显的不公正，在我国则会造成轻罪重判。从总体上看，德日刑法中的诈骗罪比我国刑法中的诈骗罪范围更广，许多在我国不构成诈骗罪的行为按德日刑法则构成诈骗罪。
由于存在以上区别，在我国照搬照抄德日刑法的诈骗罪理论，难免出现“水土不服”的现象。我国的刑法理论研究应当立足于我国的法律、司法解释、司法案例，解决我国司法实践中的突出问题。基于这样的考虑，我就诈骗罪的认定写了几篇文章，试图探索一种有别于德日刑法理论的诈骗罪认定方法。
在《如何认定诈骗罪的非法占有目的》一文中，我通过对相关司法解释和规范性文件的梳理，总结得出我国的司法机关是以行为人是否逃避返还骗取的财物作为诈骗罪非法占有目的的判断标准，提出了“行为人非法占有并逃避返还骗取的财物是认定诈骗罪非法占有目的的总标准”这一观点。行为人逃避返还骗取的财物必然导致被害人的经济损失无法通过民事途径获得救济，因此，我又提出：“构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被害人通过民事途径进行救济的，一般不宜认定为诈骗犯罪。”
这篇文章在实务界引起了一些共鸣。最高人民法院的同仁在《说刑品案》微信公众号转载了这篇文章，后又刊登在《刑事审判参考》第114集。此后，我看到有数十家网络媒体转载了这篇文章。
该文的主要观点也被实务部门编发的案例采用。例如，最高人民法院编写的《刑事审判参考》指导案例第1342号《黄钰诈骗案——如何区分诈骗罪与民事欺诈》指出：“如何判断行为人是否具有非法占有的目的?最典型的诈骗案件是针陌生人的诈骗。在这类案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之天天，切断与被害人的联系，非法占有目的非常明显。对这类案件的非法占有目的判断，在实践中不会产生争议。但是，在熟人之间，判断行为人骗取财物是否属于诈骗，就要正确判定行为人是否具有非法占有的目的。我们认为，主要可以从两个方面进行判断：一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为。行为人取得财物后即携款(物)逃匿，躲避被害人催债;或者将财物转移、隐匿，拒不返还；或者将财物用于赌博、挥霍等，致使无法返还的，都属于逃避偿还的行为。二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。”河北省高级人民法院发布的河北法院参阅案例第2号《肖军诈骗再审改判无罪案》指出：“犯罪行为不仅应具有刑事违法性，还应具有社会危害性。在刑法上将某种行为认定为违法，必须具备一定严重程度值得处罚的违法性。刑法之所以把诈骗行为规定为犯罪，是因为这种行为严重侵犯他人财产权益，犯罪分子骗取他人财产或者隐匿了身份、住址，或者没有留下被害人主张权利的证据，或者将骗取的财产挥霍、藏匿等，被害人无法通过正常的民事救济途径维护其权益，不采用刑事手段制裁不足以维护正常的社会秩序。根据刑法谦抑性原则，欺骗行为造成的损失能够通过民事途径进行救济的，一般不宜认定为诈骗罪。”
在《论诈骗罪中的欺骗行为》一文中，我提出：“诈骗罪中的欺骗行为可分为核心欺骗行为和辅助欺骗行为。核心欺骗行为是实现诈骗目的的必要手段，没有核心欺骗行为则不能成立诈骗；辅助欺骗行为是辅助非法占有目的实现的欺骗行为，没有辅助欺骗行为不影响诈骗的成立。有核心欺骗行为，并具有非法占有目的，才成立诈骗。”我认为，区分核心欺骗行为和辅助欺骗行为对正确认定诈骗罪具有重要意义。核心欺骗行为这一概念有助于更准确地揭示诈骗行为的本质，避免只要有虚构事实、隐瞒真相就一律认定为诈骗的错误做法。
在《论诈骗罪中的非法占有目的》一文中，我对非法占有目的的含义作了较为全面的解析，提出：非法占有是没有法律关系基础、违背权利人真实意思的恶意占有，还应当是逃避法律规制的占有；非法占有目的须具有排除意思，但不需要具有利用意思；诈骗罪的非法占有目的须产生于行为人取得财物之前。我提出这些观点的目的，是希望司法人员能够完整准确地把握非法占有目的的含义，避免只要取得财物不想还就认定为具有非法占有目的的错误倾向。
在《如何区分民事欺诈与诈骗》一文中，我提出，民事欺诈和诈骗最根本的区别在于这两种行为的性质完全不同，民事欺诈是民事法律行为，而诈骗在民法上属于侵权行为；民事欺诈和诈骗的行为性质不同，决定了两者在目的、手段、行为过程、法律关系、民事救济的可能性、占有的效力，法律后果方面存在区别。我希望通过这篇文章较彻底地解决民事欺诈与诈骗罪的区分问题，避免混淆民事欺诈与诈骗。
《认定诈骗罪的四条规则》一文是对上述观点的小结，同时也是在探索诈骗犯罪的认定思路与方法，即：审查行为人是否以虚假的意思表示使他人产生认识错误而交付财物，是否没有法律关系基础、违背权利人真实意思而恶意占有他人财物，是否逃避返还骗取的财物，行为人的非法占有故意是否产生于取得财物之前。我希望这样一种“公式化”的思维方法有助于准确认定诈骗犯罪。
这几篇文章没有什么高深的理论，只是一名有些好为人师的老刑事法官的经验之谈。在这里，我不揣浅陋、无惧某些高学历有识之士的嘲笑，以一种王婆卖瓜的勇气推销自己的观点，只是希望通过交流、讨论接近真理，减少几个错案。陈兴良教授说得好：“司法的最高境界是无冤。”追求“天下无冤”，是每一位法律工作者的职责和使命。
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