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职务侵占罪的“捡漏辩点”

时间:2021-07-06 21:38:54  来源:  作者:

笔者查阅了关于主刑与附加刑适用方面的理论观点,一是见于《刑事审判参考》第1139号裁判理由第三条:从法定刑的性质来看,在同时规定有主刑和附加刑的情况下,二者是一个有机整体。适用某一法律条文,必须做到完整适用,而不能割裂开来。如果主刑用新法,附加刑用旧法或者不适用,新法旧法同时适用,则违背了从旧兼从轻原则,造成法律适用上的混乱;二是见于《刑事审判参考》第1146号裁判理由第一条的观点:并处罚金是法定刑构成中不可拆分的一部分,不具有独立的溯及力,主刑、附加刑分别适用新、旧法是对刑法条文完整性的侵害,同时也违背了罪刑法定原则。如果仅选择主刑而不附加并处罚金,则会破坏犯罪与刑罚之间、主刑与附加刑之间的内在平衡关系,影响刑罚效果。

    随后笔者在中国裁判文书网查找了关于职务侵占罪适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》最新规定的10件司法案例,总结发现法院将主刑与罚金刑同时适用的案例占比40%,单独适用主刑(不适用罚金刑)的占比60%

案例如下

01

适用主刑与罚金刑

【案例一】(2020)黔0321刑初417

    被告人张某1、陈某某、吴某1系温氏公司的员工,其中张某1、陈某某与刘某1经共谋后,利用张某1、陈某某职务上的便利,将温氏公司的财物非法占为己有,金额165,000.00元,已达数额较大;被告人李某1与吴某1共谋后,利用吴某1职务上的便利,将温氏公司的财物非法占为己有,金额60,000.00元,已达数额较大,构成职务侵占罪,关于职务侵占罪的法律适用问题,新法对职务侵占罪的法定刑进行了调整,犯罪数额较大的主刑从五年以下有期徒刑调整为三年以下有期徒刑,新法处刑较轻,根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定,应当适用新法,虽然新法增加了附加刑,但在适用法律条文时,应当完整适用。

【案例二】(2021)豫1521刑初16

    被告人丰某利用担任罗山县农村商业银行支行行长的职务便利,侵占客户归还的贷款,数额较大。判决被告人犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元。

【案例三】(2021)冀0132刑初3

    被告人张雪东在担任元氏县飞翔食品批发部业务员期间,利用职务便利侵占本单位财产,数额较大,其行为已经构成职务侵占罪,判决被告人张雪东犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,并处罚金五千元。

【案例四】(2021)0103刑初149

    被告人陈林、刘标利用职务之便,将公司的财物非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪。判决被告人陈林犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币一万元;被告人刘标犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。

02

单独适用主刑(不适用罚金刑)

【案例一】(2020)云2527刑初331

    被告人王贵平作为冒烟洞公司的董事长,利用职务的便利,将本单位的财产858万元占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。判决被告人王贵平犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。依法实行社区矫正。

【案例二】(2021)浙1102刑初103

    被告人李良鑫利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪。判决被告人李良鑫犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年八个月,缓刑三年。

【案例三】(2021)鲁1302刑初161

    被告人张某某利用担任山东天元装饰工程有限公司施工队长、业务员的职务便利,将公司的财物非法占为已有,数额较大,其行为构成职务侵占罪,判决被告人张某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年。

【案例四】(2021)渝0112刑初82

    被告人叶昌乐作为被害单位的股东,利用职务之便,虚构资金用途,骗取单位财物,数额巨大,其行为构成职务侵占罪。判决被告人叶昌乐犯职务侵占罪,判处有期徒刑六年六个月。

【案例五】(2021)湘0223刑初30

    被告人龚麒麟利用职务之便,将单位财物非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪。判决被告人龚麒麟犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年。

【案例六】(2021)湘0111刑初307

    被告人刘尚、欧阳雄杰身为公司工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪,被告人刘尚犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年;被告人欧阳雄杰犯职务侵占罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年。

    总之,上述10个司法案例以及两个《刑事审判参考》的裁判理由都仅代表法官个人的观点,并未形成统一的裁判标准,但全国法院判决中出现大量只适用主刑而不适用附加刑的裁判,所以按照有利于被告人原则,合理运用从旧兼从轻原则,辩护人可从不适用罚金刑来进行辩护。

 

二、数额认定

    本次调整增设了数额特别巨大的情节,并规定处十年以上有期徒刑,无期徒刑,并处罚金。其所修订的背景是随着现今社会经济的迅猛发展,私营、个体、中外合资、中外合作、外商独资、公私合营企业的财产保护对经济发展有着十分重要的意义,对这些非国有企业财产的侵吞同样具有社会危害性,同时也是在疫情期间为民营企业保驾护航、续航发展的刑事立法保障。

    根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的数额较大”“数额巨大的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。数额较大6—100万元、数额巨大100万元以上,因此,职务侵占罪的数额特别巨大可能参照贪污罪300万元的N倍作为新司法解释的规定。但是现今,该罪的数额特别巨大未作出明确的法律规定。根据上述10个司法案例的事实情况,其中最高涉案金额为858万,而法院以数额巨大来进行定罪处罚,所以按照有利于被告人原则,在新司法解释出台前辩护人可以数额巨大进行辩护。

 


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