黑社会
合肥犯罪辩护律师辩护指导:《避免黑恶犯罪的过度拔高认定：问题、路径与方法》
合肥黑社会辩护律师团队：北京盈科合肥律师事务所刑事律师团队首席律师胡瑾律师
作者：何荣功
出处：《法学》2019年第6期
【原文摘要】
关于黑恶犯罪认定，《指导意见》《恶势力意见》等只是在个别犯罪要件上出现降低或变相降低标准的问题，整体上严格限制其范围的立场并没有改变。黑恶犯罪是个兼具法律和政治双重否定性评价的概念，其认定不应偏离其对抗社会有效管理和控制的本质，司法实践应十分慎重地适用。黑社会性质组织中“非法控制特征”的认定应重视非法控制的“外部性”及其“控制程度”的把握。公司、企业涉黑恶犯罪认定，应避免将公司、企业在正常生产经营过程中自身具有的组织特征、经济实力特征和一定的影响力事实“挪用”以认定该公司、企业符合黑社会性质组织(包括恶势力)特征。恶势力认定应重视对“恶”和“势力”含义的双重把握，避免简单抠取司法文件规定的数字对恶势力含义作片段性理解。避免黑恶犯罪的过度拔高认定，还应注意贯彻宽严相济刑事政策，严格限定参加者及其刑事责任的范围，防止“保护伞”认定的不适当拔高。
1.问题与必要说明
【问题】实践中，黑恶犯罪的认定出现了过度拔高的局面，因此，该如何避免黑恶犯罪的过度拔高认定?
【必要说明】
1.作者肯定扫黑除恶中的巨大成效;
2.对实际办案中拔高认定的问题，既需要宏观政策把握，也需要对规范的细致解读，本文更倾向于对后者的分析。
2.《指导意见》等对黑恶犯罪认定标准是否降低了?
第一，黑恶犯罪中的个别具体类型犯罪的确存在犯罪门槛降低或变相降低的问题。
法条链接：最高检《关于渎职案侵权犯罪案件立案标准的规定》国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌具有非法剥夺他人人身自由24小时以上的，或者非法拘禁3人次以上等情形，应当立案。
《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第18条非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。
如非法拘禁，从最高检《关于渎职案侵权犯罪案件立案标准的规定》来看，非法拘禁的时长一般应达到24小时，而《指导意见》的规定是12小时。
第二，有的规定显示出黑恶犯罪司法认定标准放宽或降低的趋势。
以往将‘软暴力’作为黑恶犯罪特别是黑社会性质组织犯罪手段，是相当谨慎的。现在的规定在软暴力的认定上松懈。
法条链接2019年《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》
四、“软暴力”手段属于《刑法》第294条第5款第(三)项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。
《 刑法》第294条第5款第(三)项以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;
《指导意见》14、具有下列情形的组织，应当认定为“恶势力”：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。
以往关于软暴力的认定上相当的谨慎，从《指导意见》的规定上来看，在“软暴力”的认定上出现了松懈。
第三，有的规定或者现行规定对过去规定的修改，也可能引起黑恶犯罪司法认定标准的降低。
如黑社会性质组织中“经济特征”的界定。2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》各高级人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的‘经济实力’在20-50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。”
《指导意见》《恶势力意见》《“软暴力”意见》等新颁布的司法文件都不再对“经济特征”作具体数额规定。
3.黑社会性质组织“非法控制特征”的扩张与教义限制
(一)“非法控制特征”认定标准的扩张
黑社会性质组织应该同时具备如下特征：
《刑法》294条
(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(组织特征)
(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(经济特征)
(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;(行为特征)
(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。(非法控制特征)
2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》针对“非法控制特征”列举了8种情形：
1对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、成慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的;2对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的;3插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的;4干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的;5干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的;6多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的;7利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的;8其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。
2015年《会议纪要》针对上述8种情形作了更进一步的规定：
第1种情形中的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益;第2种情形中的“形成垄断”，是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”，是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的千预和影响能力，或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大(最低数额标准由各高院根据本地情况在20-50万元的幅度内自行划定)、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等情节之一;第3、4、5种情形中的“造成严重影响”，是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大(数额标准同上)、造成直接经济损失100万元以上、多次或引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一等。
这两个文件对刑法294条进行了扩张：一是概念表述上;二是非法控制特征的认定上。
(二)“非法控制特征”的解释立场与再界定
首先，严格限制黑社会性质组织范围是其本质所决定的。黑社会性质组织是与政府正式行政相冲突，体现出与国家对社会有效管理和控制的根本性对抗。
其次，黑社会性质组织在整个犯罪构造中的地位决定了应谨慎认定并限制其成立范围。黑社会性质组织是我国刑法规定的有组织犯罪的最高级、最严密的形态。
“非法控制特征”的教义限制与排除认定的情形
以下情形应排除“非法控制特征”的认定：
第一，在犯罪难以成立犯罪集团时，应排除“非法控制特征”的认定。
第二，在非法控制对象只是针对内部成员，属于“内部管理性非法控制”的，应排除“非法控制特征”的认定。
第三，对“一定区域或者行业”的非法控制没有达到“控制或者重大影响”程度时，应排除或谨慎认定“非法控制特征”。如重大危害后果不能归属于行为人的，不能认定为非法控制。
第四，避免“借用思维”与公司、企业排除涉黑(恶)犯罪认定的情形。如企业经营过程中出现了部分涉黑恶的情形，不能将企业自身所具有的特征认定为黑社会性质组织的特征。
4.“恶势力”刑法含义的扩张与界定
《恶势力意见》
4.恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。
首先，从法律性质看，“恶势力”的确并非严格意义上的刑法概念，只是因为过去“严打”时期都将其与黑社会性质组织一起列为惩治重点，其逐渐成为司法实践和学者研究所使用的术语。
其次，特别有必要注意的是，当前扫黑除恶专项斗争并非仅仅是一项法律活动，带有很强的政策性和政治性。是个兼具法律和政治双重否定性评价的术语或话语体系。
【恶势力概念的变迁】
1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，对恶势力特征有所描述，但并未对其含义作完整的界定。关于恶势力的性质倾向于拔高认定为黑社会性质组织。
2009年《会议纪要》明确将恶势力界定为犯罪团伙，并描述了恶势力的特征以及其惯常实施的违法犯罪类型。
《指导意见》进一步明确了恶势力犯罪含义：
《恶势力意见》围绕恶势力的性质、分类、主体特征、行为特征、结构特征等作了进一步规定，特别是其中例示性排除恶势力认定的规定，对于限制恶势力以及恶势力犯罪集团的范围，更是提供了可操作性标准。
司法文件将恶势力界定为“组织”的理解与简要评论
何荣功教授认为，恶势力作为一个兼具政治和法律双重否定性评价概念，整体上节制其范围的立场是值得肯定的，但将其界定为一种有组织犯罪形态，既不符合社会现实，在理论解释方面也面临明显的疑问。
首先，法律必须面对现实社会问题，我国眼下恶势力犯罪更多仍然是以犯罪团伙形式存在，组织程度相对低，结构形式比较松散，无法达到犯罪集团或有组织犯罪的程度。
其次，任何概念的含义都离不开解释。在解释方法上，与刑法条文解释一样，规范性文件的概念用语也要坚持体系性理解。
“恶势力”的解释立场与方向
第一，关于“恶”的限制解释。必须体现出与政府对社会有效管理控制对抗的先兆。
第二，恶势力认定应重视“势力”的判断。完整地把握“恶势力”含义，“恶”与“势力”两者皆不能偏废。(势力：三人以上，纠集者相对固定，多次实施，经常性)
第三，关于“恶势力”外延的把握。不宜随便超越《指导意见》规定的7类(强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事)基础性罪行认定恶势力，以免恶势力适用漫无边际地扩大。
5.避免黑恶犯罪过度拔高认定还需关注的两个问题
1.宽严相济刑事政策与“参加者”范围的限定。
如公司中单纯提供服务性、劳务性工作，没有领取额外报酬的人员不应被纳入到参加者范围内
2.关于避免“保护伞”的过度拔髙认定。
当前司法实践有必要重视区分国家工作人员实施的贪污贿赂和滥用职权的行为与黑社会性质组织“保护伞”界限。如国家工作人员为了帮黑社会性质组织的成员收受贿赂开脱罪责。‘保护伞’的认定要考虑到参与的时间、提供保护的形式、次数、力度、深度及是否获利和非法获利数额等，不能拔高认定。 |
