中国刑事错案中的鉴定问题
稂志诚陈如超
1
鉴定意见指鉴定人在诉讼活动中，运用科学技术或专门知识对刑事诉讼中所涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供的专业性意见。鉴定意见正确与否，不仅涉及程序公正，在很大程度上也影响着实体公正。司法鉴定中的一些问题与当事人的基本权利密切相关，随着现代犯罪活动的智能化和科技化趋势逐渐明显，公安机关在侦查过程中进行的刑事诉讼中的司法鉴定活动对于发现、确认、打击犯罪活动发挥着重要作用。鉴定意见在认定案件事实中也常作为关键的定案依据。鉴定意见具有以下三方面作用：第一，鉴定意见是侦查立案的依据。比如对毒品成分、数量的鉴定意见，是侦查机关确定是否达到刑事立案标准的重要依据;又如法医对死亡原因的鉴定意见——自杀还是他杀，是侦查机关决定立案的重要依据。第二，鉴定意见是为侦查活动提供线索指引的重要依据。对于传统暴力犯罪如强奸杀人、抢劫等现场所遗留的血迹、毛发、精液等鉴定意见，是侦查机关寻找犯罪嫌疑人的重要依据;又如DNA鉴定能够快速确定侦查方向，锁定嫌疑人，从而极大减少侦查成本。第三，鉴定意见作为诉讼证据，往往是证实犯罪事实、从而成为定罪量刑的重要依据。由此可见，鉴定意见在刑事司法中具有非常重要的作用。
然而，鉴定意见并非一定可靠，且公检法机关在运用中也可能因过度依赖或夸大其证明价值而引发各种问题。鉴定中目前存在的问题，已经在近年的一些司法实践中逐步暴露出来，在刑事错案中表现得尤为突出，故而对刑事错案中的鉴定问题进行研究势在必行。正如法国学者勒内?弗洛里奥指出的那样：“鉴定一旦错了，裁判就会发生错误，这确是无疑的。{1}”而在我国，“鉴定人往往因其身份特殊而未能出庭当面接受质证，鉴定意见却总是以‘科学的法官’的面目进入诉讼程序中，致使一些错误的鉴定意见总是顺利地成为庭审法官认定事实的根据。实践中，不少错案的‘罪魁祸首’之一就是这种错误的鉴定意见。{2}”目前学界对冤案错案的研究不乏其人，对冤假错案件以及其中的鉴定问题的反思无疑都值得肯定，并且取得了不小成绩。比如，郭华教授根据13起错案中的鉴定错误，指出侦查机关内设鉴定机构不合理，提出了在坚持既有体制的前提下，侦查和鉴定机制应该分离，并进一步提出对相关死因案件进行强制鉴定、鉴定材料保存、保证当事人申请重新鉴定等制度改革的观点。陈永生教授根据20起错案案例进行实证分析后，从被告人的罪名、所处的社会阶层、有无辩护律师参与、所处区域，以及纠正原因入手，分析出错案的原因在于过分对口供的依赖、对技术手段的忽视、对证据的伪造和对无罪证据的轻视，最后提出相关的改革对策。除此之外，还有其他学者对错案或错案中的鉴定问题进行反思。但笔者认为这种反思尚不够细致深入，其原因是：首先，对法院和检察院而言，更多探讨的重点都是本机关及本机关工作人员在办理这些案件时存在哪些问题，而对导致刑事错案的鉴定问题未予探讨或一笔带过或分析较少。其次，即便有少数学者就某些或个别刑事错案中的鉴定问题进行研究和分析{3-4}，或者通过一系列案件进行实证研究，但在选材方面不全面，列举错案发生时间过于久远，大部分发生在上世纪90年代{5}，一些最新冤案如“张氏叔侄”案等并未纳入。最后，当前研究对于错案中鉴定问题的成因及其基本规律深入剖析和提出相关完善措施的很少，需要进一步研究。
2
笔者以近十年媒体披露的在全国引起一定震动的50起刑事冤案作为研究样本{3,5-7}，以期对我国刑事错案及其存在的鉴定问题的类型、形成原因以及解决方式进行研究。当然，由于客观因素，笔者选取的样本数量和标差[1]大小方面依然有不够科学合理之处，有些案例发生时间有些久远，对当下的借鉴性并不太强，但它们却仍然可以反映出当前错案中的一些典型的鉴定问题。
50例冤假错案统计表
(略)
2.1
2.1.1
表1中的50起冤案，涉嫌的罪名有故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫等多种。这些犯罪多是暴力性犯罪，多为命案。通常具有社会危害大、案件复杂、社会影响力大等特点。
其中，涉嫌故意杀人罪的有38起，高达76%：涉嫌强奸罪的有13起，高达26%;抢劫罪的有9起，达18%。强奸罪和故意杀人罪结合的有7起，达14%。以上50起案件全部符合故意杀人、故意伤害致死、爆炸、投毒、放火、抢劫、强奸、绑架等八类严重犯罪类型，也即俗称的命案。同时，这些案件中均涉及刑事诉讼中的司法鉴定，达到100%，这可能与笔者选择样本相关，不具有普遍性。
当然，国内学者的研究部分证实了上述的案件类型及其鉴定问题。如有人在其研究中，“对137个错案案例进行过统计，发现有13起案件出现了不同程度虚假的鉴定意见。而在这13起错案中，有9起是故意伤害错案、3起是故意杀人错案，1起强奸错案。{8}”
2.1.2
从空间地域分布上看，50起冤案中，东部地区4起，发生在浙江、福建与山东;东北三省有7起;中部地区有30起，其中河南11起，河北8起;西部地区有8起，云南和广西分别4起。中部地区占比例的60%，其中河南、河北分别占22%、16%，东三省占比例的14%，西部地区占比例的16%。
刑事冤案错案绝大多数发生在中西部地区，这与当地经济发展水平、司法人员的业务水平以及当地司法传统习惯不无关系，但同时也在于以上暴力犯罪均需要刑事诉讼中的司法鉴定。然而刑事诉讼中的司法鉴定意见的可靠与否，又与当地技术人员的水平、仪器、设备等相关，但这些地方经济相对落后，专业人才不足等客观原因，使其鉴定达不到准确鉴定的标准。比如，大量案件均需要DNA鉴定，而中西部地区受经济发展水平限制，DNA技术在20世纪90年代与21世纪初的应用并不十分普遍，由此有些案件应进行DNA鉴定而未鉴定，导致过度依赖人证而使错案发生。
2.2刑事错案中存在的鉴定问题
以上50例案件中，虽然每个案件涉及案情不一，但在鉴定[2]方面所出现的问题具有一定的规律性：2.2.1应鉴定而未鉴定50个案例中，因应鉴定而未鉴定的有28起，高达56%。其中未经鉴定28起错案中几乎均分布在故意杀人和强奸案中，大部分为对血型和精斑的忽略而未进行鉴定。例如，在呼格吉勒图案中，办案人员错误把血型鉴定当成“铁证”，而没有对死者内部的阴道分泌物进行DNA鉴定，如果一旦进行此步骤的鉴定，错案完全可以避免。同时，在上世纪90年代末，轰动全国的佘祥林案件曝光后，公众对这个案件的一个重要质疑在于，无名女尸是否为佘祥林的妻子张在玉，其实只需要借助DNA技术手段简单进行鉴定即可，而在当时却仅仅是依赖张的亲人对尸体的辨认进而锁定犯罪嫌疑人。
当然，我们也应看到，上述案件没有进行DNA鉴定，可能与当时错案发生地的技术鉴定条件不足相关。因为尽管1984年英国遗传学家阿莱克?杰弗里斯发现了脱氧核糖核酸特征测定方法，1988年英国的谋杀案嫌犯科林?皮奇福克成为世界历史上第一位因脱氧核糖核酸特征测定证据认定而被定罪者，但在我国DNA鉴定技术的运用时间却要晚得多，范围小得多，有人统计指出，直到2009年，刑事DNA技术在刑事案件中运用的比例仍然不足2%，连强奸和杀人案件中作DNA鉴定的甚至还不到10%{9}。而众多错案发生的时间却在20世纪90年代。如佘祥林案件发生在上世纪九十年代，而1994年我国具备DNA鉴定的机构数量非常有限。佘祥林案的错误，在某种程度上便是鉴定技术有限的结果。
2.2.2
在鉴定中，检材与样本的比对异常重要，而检材一旦受污染或者损毁，即意味着不具有鉴定条件，即使可进行鉴定，鉴定特征比对中也不无缺陷。在以上50例案件中，除2例鉴定无法查明外，因检材污染未进行同一性比对的有4起，占8%。例如张庆伟案件中不仅检材(血液)来源不明，而且根据该检材进行的血型鉴定意见也仅具有排除功能，但该案并未作DNA鉴定，即对犯罪嫌疑人作同一性认定。而在史延生案件中，足迹、指纹鉴定样本与检材不具有同一性，鉴定人员仍然下肯定性同一鉴定意见而导致错案。
检材多来自于侦查阶段的现场勘查，现场作为犯罪人活动的场所，侦查人员接到案情后第一时间做的就是封锁现场，进行现场的勘查，提取和保存证据。如果能够有效提取证据、对证据进行合理的保存并对提取的证据进行科学的检验，鉴定错误发生的可能性就小得多。然而，由于如下的种种原因，司法实践中要准确无误提取、保存重要的检验证据有时十分困难：
(1)侦查力量的有限。以上很多错案发生在农村等偏远的地区，经济发展落后，交通不便，即使第一时间接到案情到达现场也往往需要较长的时间，“而在侦查工作中的前几个小时内，其重要性不言而喻，因为失掉了有限的黄金时间，无形中等于蒸发了真理，导致冤案的发生。”同时，当前我国警察总人数大概在200万左右，相比全国十三多亿人口，远远低于西方国家的比例，“我国警力严重不足、警察工作量过大等问题也是不可回避的现实。{10}”警力不足，导致现场勘验很多证据并未提取。
(2)现有技术条件的局限。证据的提取需要保存，保存需要一定经费支撑，以上错案的发生绝大部分发生在中西部地区，经济发展水平较低，各种办案经费十分紧张。根据证据保存原则，一些证据比如毛发等需分开保存，稍微复杂且易碎易腐易变质物品更需要严格条件保存，专门存放;而在复杂的现场提取的血迹或者精斑等，稍微有未合理保存即很可能造成检材的不可鉴定性或者鉴定错误。比如在覃俊虎、兰永奎案中，覃俊虎、兰永奎二人当时所穿的鞋是24 cm长，而案件侦查人员发现的现场鞋印长27.2cm,如此不符却当作同一性认定，最后这两只皮鞋竟然由于保管不善而导致丢失。试想如果当初这两只皮鞋能得到妥善保管的话，日后证据一旦重新审查就能成为证明覃俊虎、兰永奎二人无罪的强有力证据。再看陈世江案件，“警方在现场提取到了很可能是杀人凶器的沾有被害人血迹的菜刀，却不知出于何种原因并没有对菜刀进行有关指纹等方面的鉴定，到审判时需要相关证据时，却因时过境迁，加之对指纹的保管不当，指纹物证早已消失不见，也就无法认定是何人持菜刀杀了被害人。{11}”
(3)现场勘查的不仔细。现场分析不透彻，调查访问不全，临场处置不当。再加上干警积极性不高、敷衍，重视传统常规的方法和证据而忽视对微观痕迹如电子数据等物证的提取。比如在赵作海案件中，发现无头男尸后，并未深入进行调查和访问，直到案件平反复查时，侦查机关才找到了压在尸体上的三个石磙，并打捞了已经腐化的头部和两只手臂的当年无头尸体。虽说未经DNA鉴定是其原因之一，但是在现场勘查和调查访问阶段细致全面的话，是很容易排除相关嫌疑人，从而避免一起错案发生的。
2.2.3鉴定人员的错误鉴定或者篡改鉴定
在司法鉴定过程中，司法鉴定人的疏忽错误同样也会导致鉴定意见的错误。例如有学者坦言：“专家的失职在一定程度上已经成为了威胁刑事司法体系是否公正性的重要问题”。比如岳兔元案件中，鉴定人对DNA鉴定的解释错误而导致案件事实真相大逆转，使原本不应该发生的冤案被误判。在李化伟案中，侦查机关任意篡改鉴定意见，故意使案件朝着侦查预设的方向去发展。更典型的是杜培武案，期间，侦查机关进行了大量的鉴定，并且采用了测谎技术，但是结论无论如何都是杜培武杀了人、杜培武在说谎。
笔者查找昆明市中级人民法院(1998)昆刑初字第394号《刑事判决书》发现相关鉴定情况：(1)根据被告人杜培武所穿戴的警式衬衣右手袖口处所检测出军用枪支射击后残余附着的火药物质，以此认定被告人杜培武曾经有穿此衬衣进行军用枪支射击的事实。(2)对云OA0455号昌河牌微型面包车中驾驶室离合器、油门踏板上所遗留的足迹泥土气味及杜培武所穿袜子气味进行鉴别，经警犬气味鉴别(多只多次)均为同一性认定，结论为肯定证实杜培武曾经驾驶过该车。案件的现场勘查笔录和现场拍摄的照片中记载的是“车内离合器踏板”上附有足迹遗留的泥土，后来现场勘查笔录中却并不存在“刹车踏板”油门踏板上附着的泥土的记录;作为嗅源进行警犬气味鉴定、并得出警犬反应一致的结论，这种明显不属于认定案件事实的记述反而成为侦查鉴定的对象并据此作为强有力的证据来定案。
如果说杜培武案件还不足以反映问题的话，在浙江叔侄案中，鉴定人员通过对被害人进行现场勘查，在被害人的8个指甲末端中检测出了混合DNA谱带，结果表明该谱带是由被害人和另外一名男性的DNA谱带混合而成，由此鉴定机构肯定意见为明确排除该男性为张某某或者张某。但同时在杭州市中级人民法院审理的判决书中认为，“因手指为相对开放部位，不排除被害人因生前与他人接触而在手指甲内留下DNA的可能性”。在浙江省高级人民法院的终审判决书则认定：“本案中的DNA鉴定意见与本案犯罪事实之间并无关联”，意味鉴定意见直接否定与案件之间存在关联性。此案中鉴定人员的失误或者错误间接造就一起错案的形成。而最终警方在纠正过程中对指甲末端重新检验时发现和真凶的DNA谱带是相吻合的。
同样在徐东辰案中，据以认定徐东辰为强奸杀人案的犯罪嫌疑人的主要根据是“不排除沙某阴道擦拭用的卫生纸上的精斑是犯罪嫌疑人徐东辰所留DNA”的鉴定意见又如岳兔元案件中对鉴定的错误解释，使原本正确的结论变成了对事实真相的歪曲。
2.2.4
鉴定意见作为一种专业性意见对证据的认定具有强烈的指导价值，需正确地使用。比如在呼格吉勒图案中，侦查机关仅仅进行血型鉴定却将其作为认定凶手的关键证据，本应作为排除证据却当作直接认定证据使用，如此非正常使用鉴定意见直接导致错案的发生。而类似情况在未经DNA鉴定的28起案件中，几乎都只进行了血型鉴定。血型鉴定的鉴定意见固然没有错，但不能运用其来锁定犯罪嫌疑人，然而这些案件中，侦查机关却非正常使用鉴定意见，直接将其用来认定犯罪嫌疑人。
同时，鉴定意见的非正当使用还表现为过度依赖鉴定意见。在所有的证据形式和种类中，鉴定意见只是作为证据的一种，过分重视而忽视物证书证等的使用，必然导致鉴定一旦错误将引导错案的发生。
2.3鉴定问题在错案中的作用
司法鉴定意见是整个证据体系中重要的一部分，其适用也是整个鉴定制度的最为关键的环节，鉴定意见出现问题对于错案起着不可估量的作用，具体表现在：
(1)错误的鉴定意见将误导侦查方向，贻误最佳侦查时机。例如杜培武案例中警犬的嗅觉和测谎仪结果以及踏板泥土、血衣等鉴定错误，把侦查目标集中于杜培武，导致一开始侦查方向的错误，确信杜就是凶手，在反复询问无效之后进行刑讯逼供，最终铸成一起错案。
(2)造成侦查人员过度依赖鉴定意见，以鉴定意见为圣经，甚至忽视常识。
(3)以鉴代审。由于“鉴定意见形成中的各种主客观因素”又往往导致鉴定意见的真实性出现错误。对于司法实践而言，由于法官缺乏相应的鉴定知识，对于鉴定人的鉴定意见几乎没有判别能力，而一旦鉴定意见错误必然导致接下来各种证据认定的错误，引起错案的发生，这样无形中鉴定意见等同审判结果。可见鉴定意见代替审判对司法实践的副作用是致命的。
因此，正确而又合理使用鉴定意见显得十分重要。然而在起诉和审判中司法机关对于鉴定意见的弱鉴别力，导致鉴定错误或种种问题铸成错案，如对念斌案中指甲中DNA鉴定的忽视，直接决定整个案件的错误走向，赵作海案件未进行DNA鉴定直接引起一桩错案。
3
“一个国家的法律制度不论是多么完美优越，如果不能够及时去发现存在的问题并予以修正，那么它的法律漏洞就会越扯越大变得更加难以弥补，当其漏洞到了一定地步时不仅无法满足基本治理社会的需要，而且甚至还会产生新的负面影响。基于人类认识能力的局限以及现实证据的稀缺，在诉讼过程中要想完全避免错案的发生是不可能的。{13}”然而，“努力让人民群众在每一个司法案件中，都能感受到公平正义[3]”就必须严守司法公正的底线。从近年媒体披露的情况来看，我国刑事误判出现的频率如此之高，由前不久的“聂树斌案”“佘祥林案”“赵作海案”，到现在的“念斌案”“徐辉案”[4]，其中都有鉴定错误或问题的身影。为此，笔者认为，需要对引起鉴定问题主要原因进行解释：
第一，侦查机关破案的压力。在社会转型的当前，公安民警压力十分大，据公安部统计，从1990年以来，因公牺牲的民警就有6819人，平均每天1.2人，负伤的人数达到了120783人，平均每天20.7人，其中，2006年至2011年，公安民警因劳累过度猝死在工作岗位1029人，占同期牺牲民警总数的47%。自2010年5年间，全国公安民警因公牺牲2167人，因公负伤17988人，平均每年400余名民警因公牺牲，3000余名民警因公负伤，劳累过度导致猝死是民警因公牺牲的主要的因{14}。而在每一起错案的发生总会引起舆论的声讨，而极少去关注公安干警的压力，例如在北京警察压力源问卷因素中，工作作风，个人能力，人际关系，领导管理，压力总分均值为3.2+0.8{15}。浙江作为全国发达地区，每年刑事案件达40多万起，绝大多数公安干警长期加班加点，无论是身体健康还是身心压力都存在一定程度的问题，加上前段时间“命案必破”和破案任务要求，从心理认识上而言很急切希望能够及时破案，有时在细节上难免出现疏忽。
第二，证据的数量和质量。证据的数量和质量的不同在某种程度上影响着鉴定结果，例如，在对现场遗留的指纹进行鉴定时，是否清晰、主要特征点是否具有匹配度、手指是否伤残等都直接影响到是否具备鉴定条件。对于证据质量方面，依据清晰可靠、数量充分的检材很容易得出正确结论，还原事实的真相，而残缺的或者不具备清晰特征的检材则直接影响鉴定意见的正确与否。
以错案中常见DNA污染和保存不当为例，要保证证据的质量，在提取和保存过程中须做好如下工作：(一)现场勘验人员的现场保护;(二)防止物证之间的交叉污染、勘验检材之间的污染，以及与移至现场勘验前的污染。
第三，鉴定人的专业能力。在鉴定领域中，鉴定人员专业知识、经验水平、职业道德不同，得出鉴定意见也很可能不同，因此鉴定意见的正确与否同样受制于鉴定人员水平的高低。比如指纹、笔迹等经验丰富的鉴定人与初出茅庐的实习生很可能具有很大差别，在某种程度上，鉴定人员水平的高低直接影响鉴定意见的正确与否，这也是实践中不少法官凭鉴定人员资质和级别来对鉴定意见进行采信的原因。
第四，刑事科学技术的可靠性。一般而言，“鉴定意见本身就是运用科学手段得出一定结论的运作过程，而不是科学本身。在刑事诉讼司法鉴定过程中，科学只是手段，但科学手段不等于科学本身。即使对于专业性极强的DNA技术而言，理论上虽然未受到太多置疑，但因推理过程、取材准确、清晰程度、实验条件、实验过程等各种因素制约仍然饱受争议。{16}”
概括而言，可靠性受到以下因素制约：
人的因素。鉴定是由专门技术的人做出的结果，鉴定人专业资格、专业经验、职业道德等的高低直接影响着鉴定结果的科学程度，因此人的主观因素同样影响着鉴定结果的科学性。
物的因素。即检材是否全面是否完整，检测工具的技术先进性程度，这些构成了鉴定意见的物质基础，缺乏检材的正确保障就不可能得出鉴定意见的正确性。而一旦在物质基础方面如检材不完整、受污染，其后果将直接导致鉴定意见的错误。
鉴定过程的影响。鉴定过程为鉴定的实质阶段，是连接鉴定人和鉴定对象检查的桥梁，保证鉴定意见的正确鉴定过程同样至关重要，即使一个资深的鉴定人借助先进的仪器若鉴定过程中因检材的科学保存、鉴定的时间、鉴定的气温、湿度地点条件和推论的科学过程影响，同样很难保证结论的有效性。因此，刑事科技的可靠与否必须确保人、物和鉴定过程的可靠正确。
现场勘察检材提取、现场构建等方面的问题。通常来讲，犯罪嫌疑人实施犯罪行为后通常都会进行现场破坏、毁灭证据活动。从实施犯罪到公安机关接到报案线索再进行现场勘查，往往间隔段时间很长、甚至达几年，以至于有的证据压根都不能提取或者提取失败，比如尸体已经腐败、某种证据已经风化等。例如，强奸案杀人案中，一旦现场破坏即很难确认案件性质、作案的手段，以及现场遗留的指纹、痕迹等证据。勘验人员脱落的皮屑、飞溅的唾液、脱落的头发及头皮屑等都可能造成DNA污染。
故意错鉴。现行司法鉴定体制，依然存在为了某种利益而故意错误鉴定的情形，一旦错误鉴定且被采信，导致的往往是一起错案的发生。虚假的鉴定意见在刑事错案中并不罕见。例如徐东辰案件中，侦查机关仅仅简单通过对徐东辰等四名犯罪嫌疑人进行抽血化验而未深入进行检测和测试，就确定徐东辰的血型与死者阴道卫生纸精斑一致，结论竟然是不排除擦试用卫生纸上的精斑是嫌疑人徐东辰所留，更荒谬的是，警方据此认定徐即为此案的犯罪嫌疑人。而其家属在北京申请重新鉴定时，卫生纸和证据均不存在，明显存在错鉴的嫌疑。
又如，在李久明案件中，警方认定证据有毛发、血液、DNA鉴定、足迹鉴定、警犬气味鉴定、测谎仪结果。但警方送检时未注明毛发、血液何时提取、何时送检、由何人经办;即便认定李久明作案的棕色40码鞋子，事实李久明的鞋子为42码。送检过程中巨大漏洞如此明显，但错误鉴定却并未引起相关人员的警觉，最终引起错案的发生。
可见，错误鉴定大都出自以下几个方面：其一，鉴定人歪曲事实;其二，鉴定人员水平局限和缺乏工作责任心;其三，鉴定意见的运用不当;其四，鉴定收集检材不规范{17}。
4
基于刑事错案中的鉴定问题，笔者认为应从鉴定体制、鉴定程序与现场勘验等方面进行改革：
4.1刑事诉讼司法鉴定体制
根据2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第七条的规定，侦查机关根据侦查的需要可以设立鉴定机构。侦查机关为追诉机关，鉴定人在一定意义上也属于追诉人，侦查机关内部的鉴定人员在某种程度上会沾染侦查人员的有罪推定思维进行鉴定，其思维立场偏好与中立立场相悖，导致产生鉴定中的各种问题。而这种现象不独发生在我国，即使在英国的专家证人制度中也不例外。因为“实验室亦笼罩在协助破案高度压力，希望全案赶快侦破所致……英国政府的科学家亦有以模棱两可的证据偏袒检方之情事。{18-19}”在我国侦查主义模式下，允许侦查机关内设鉴定机构，而侦查机关内部鉴定机构一旦错误鉴定对司法公正的损害将是十分严重的，杜培武、岳兔元、李志平、于英生等案件活生生例证了错误鉴定的危害，为此极有必要对侦查机关的鉴定体制进行改革。
4.1.1
侦查活动自身的特殊性通常与司法鉴定活动紧密相连，侦查机关基于侦查的需要所内设鉴定机构与侦查的追诉性质，使其在鉴定中又很难保持中立性。在侦查中，鉴定同样是不可或缺的，因为在鉴定中侦查程序既能为侦查活动的展开提供证据依据，又能够为确认具体犯罪嫌疑人缩小侦查方向和明确侦查范围提供指引，甚至在终结侦查、移送起诉过程中提供相关必要的证据支持。但侦查机构内设鉴定机构常带来以下负面影响。
(1)侦查和鉴定对实体正义造成了混同。在侦查中所收集的证据通常都是鉴定人亲临现场、实地观察检验并提取，这样的活动方式对于侦查来说是十分有效却并不一定符合正义公正要求。在实践中，鉴定人过多过早了解案情，很容易形成先入为主的观念，主观判断失误导致鉴定错误的发生。因此，如果鉴定机构不与侦查机构形成一定承担上的独立，鉴定人就很难保持其立场的中立性，并因侦查工作的需要而做出错误的鉴定意见。
(2)侦查人员和鉴定人员身份混同对程序正义的影响。根据《刑事诉讼法》的规定，侦查人员作为追诉人与作为另外方诉讼参与人的鉴定人员分别属于不同的诉讼法律关系主体，两者因诉讼角色不同分别承担不同的职责。然而，二者角色的混同，导致作为侦查机关内设机构的鉴定机构的目标指向，多倾向于侦查目标的实现。假使侦查鉴定人员随着侦查思维进行追诉活动，获得的只是沿着倾向侦查目标实现的鉴定意见，严重偏离中立程序的目的{20}。
认清侦查和鉴定一体的弊端，目的是为了采取相关措施更好地减少其负面作用的发生。虽然《决定》保留了侦查机关内设鉴定机构的体制，但要在既有体制下完善相关制度，尽可能保证鉴定的中立性和可靠性，就必须通过相关机制的更新和相关程序的制约来实现，其主要措施有：
首先，侦查机关内设鉴定机构人员和侦查主体适度相分离。鉴定机构是根据侦查工作的需要而设立，是为侦查活动提供专门性意见的技术机构，为此可以考虑把鉴定机构和侦查部门作为二个相互独立且平行的部门。根据《决定》第三条规定侦查机关内设的鉴定机构应当接受司法行政部门的登记管理，而不是直接置于侦查机关的管理之下。
其次，保障利害关系人的权利，实现以权利制约权力。根据《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。尽管法律上规定了应当告知当事人的职责，但是却对告知方式、时间、未告知后果等事项未作明确规定。因此，应该进行适度改革，以保障犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见提出异议的权利。告知的内容不仅检材移送和保管情况、鉴定程序、鉴定采用的方法以及鉴定意见，同时必须对鉴定人的基本情况作出说明，不能只告知其结论，而不告知鉴定过程，甚至还应当包括鉴定书副本的送达、告知的法律后果以及当事人的救济程序等。对侦查人员没有履行书面告知义务或者告知行为存在瑕疵的，有告知义务的侦查机关应当承担相应的法律后果。
同时，法律要保证利害关系人权利实现以权利制约权利，这就必须要求侦查机关建立存留鉴定检材的记录保存、鉴定的录像备查制度和备鉴制度，为日后重新鉴定提供条件。
最后，允许当事人参与鉴定，强化对鉴定活动监督。强化对鉴定活动进行监督，允许当事人对相关重大复杂疑难案件的参与实现鉴定的公正和监督，减少鉴定的争议。比如在著名的黄静案中，如果多次重复鉴定有相关当事人家属参与可减少相当多的争议，也不至于重复五六次鉴定。这就需要将我国法律规定的专家辅助人制度延伸到侦查鉴定阶段[5]。
4.1.2
根据错案中的鉴定问题可以看到，亟须提高侦查机关的鉴定人员的自身素质，提高鉴定能力。遗憾的是，在2005年《决定》颁布实施以前，我国对鉴定人和鉴定机构的登记实行的是平行管理制度，一方面是由法院系统进行的登记管理，另一方面是由司法行政部门作为主管机关的登记管理p1}。形成了司法和最高人民法院颁布的多个司法鉴定管理的规定，被视为“政出多门”。
2005年《决定》颁布后，确定了由司法行政机关对于司法鉴定进行统一管理，取消了法院内部的鉴定机构，发展了社会鉴定机构，初步改变了司法鉴定各自为政的局面和强化了鉴定人的个人责任制度，对鉴定人出庭作证率有所提高。至2012年，我国31个省区市司法鉴定管理处(局)管理的鉴定机构增至5014家。但是《决定》法条仅有十八条，远不足以全面而又规范地对鉴定问题做出科学的规定。比如，对鉴定障碍和规范司法鉴定行为的运行程序还没有作出统一性规定，以致在实践运行中出现这样或那样的障碍，实施起来步履维艰;有些规定在实践中难以操作。因此到目前，我国尚未形成完整的司法鉴定管理体制。
由此看来，国家首先需要进行司法鉴定管理体制的改革，加强包括侦查机关鉴定机构与鉴定人的管理，要求侦查机关机构的鉴定人的资质必须满足法律规定的条件，提高其鉴定水平与教育培训的经历。如山东省为了充分学习和落实刑诉法精神，通过对视频图像处理、微量物证检验、DNA检验、毒物毒品检验等培训班，培训学员超过2000余名;为了进一步加强对基层技术人员的培训，又多次举办培训班，培训基层技术人员270余人次{22}，有效提升了基层技术人员对系统应用的掌握和运用水平。
4.2
4.2.1
鉴定程序的改革涉及方方面面，但总体说来是对鉴定人的管理和对鉴定步骤，标准的量化问题。对鉴定人而言必须加强鉴定人鉴定活动的独立性不受侦查的影响，能够保持鉴定中立，这点在上文中进行了专门论述。
4.2.2
刑事诉讼中的司法鉴定质证制度改革，目的是即使在鉴定出现纰漏或者错误情况下，能够通过相关后续工作得以纠正和发现原鉴定的错误。
(1)保障鉴定人出庭。《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议时，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭质证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”可知鉴定人是否出庭的理由之一是当事人对鉴定意见有异议。然而，鉴定人是否最终能够出庭接受质证，最终决定权在于人民法院而不是由当事人自主决定;与此同时，《刑事诉讼法》第一百九十条还明确规定了“对未出庭的接受质证的鉴定人的鉴定意见，法庭应当当庭宣读”，在某种程度上说明了鉴定人是否出庭与接受质证的随意性。由于当前我国实行的是案卷笔录中心主义，很多时候都是法官当庭宣读鉴定意见用来代替鉴定人出庭质证。而且，缺乏相关的法律强制性约束，鉴定人即使不出庭作证也没有相应的责任追究机制，所以在现实实务中，鉴定人的出庭率很低，甚至不到5%的比例。因此，法律应该采取措施保证有必要出庭的鉴定人接受质证，以更好的发挥当事人对鉴定意见的质证，尽可能减少错误鉴定意见影响法官最终定案。
(2)完善专家辅助人制度。基于鉴定意见的专业性特点，大部分人对于其意见正确与否缺乏相应的辨别能力，为了防范鉴定意见的随意性、无序性，在审判过程中引入专家辅助人制度，让具有相关专门知识的人参与到对鉴定意见的实质审查中去，应该是一种比较好的方式。2012年《刑事诉讼法》规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专业知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”这就能够更好地发现鉴定中相关瑕疵，帮助法官更好地判别鉴定意见的证明能力，保证鉴定意见的可靠性，同时实现诉讼程序的公正与公平。
4.2.3
单次鉴定无可避免地会产生错案的可能性，所以需要根据当事人合理的申请进行重新鉴定。而目前，我国重新鉴定问题重重，需要进一步改革。
首先，建立办案部门启动重新鉴定的多方听证程序。“例如在日本等典型大陆职权主义国家中，是否重新鉴定由审判机关决定，在法院主持下，检察机关、当事人和鉴定人三方共同到场，由主张重新鉴定的一方先提出申请重新鉴定的主张和理由，然后由各方进行陈述和质证，最后由法庭根据听证的意见和笔录决定是否重新鉴定。{23}”这种多方参与共同质证的方式我们可以借鉴，即由办案部门、当事人、鉴定人多方参与，进行理性的听证，对相应的鉴定问题及其附带的证据进行辩论，当事人可以表达不满;尤其是鉴定人的出席可以释明异议;而作为主持者的办案部门，则根据听证时获得的信息，并通过说理做出是否许可重新鉴定的决定。应该说，此种方式已经在实践中有所体现，例如，针对死亡原因鉴定和损失程度鉴定，在山东和福建一些检察院建立了“阳光鉴定程序”，检察机关邀请当事人、律师及其聘请的专家见证鉴定过程，从而使鉴定人意见被当事人所接纳。如果在著名的反复经过五六次鉴定的“黄静案”中，引入如此解决方式，可能第一次重新鉴定时或许就能解决问题，多次折腾不仅耗费大量物力人力，并且使司法鉴定的公信力严重受损。
其次，改革重新鉴定程序。一是当事人合意选择鉴定人;二是当事人可以聘请技术顾问参与见证鉴定程序。意味着可以对聘请技术顾问阶段的时间提前。现行刑诉法规定，当事人可以在审判阶段聘请技术顾问，其实可以尝试将聘请技术侦查顾问的时间提前到立案前或者侦查与审查起诉阶段，这样更便于在侦查阶段就解决鉴定争议。
4.3
改变刑事错案中的鉴定问题，还在于改革当前的现场勘验制度，同时提高刑事科技水平、加大刑事科技力量投入，推动刑事科学技术的专业化、规范化、信息化。因为一方面勘验制度改革可以有效地提取、保存，另一方面，刑事科学技术的不断加强，不仅有利于提高刑事诉讼中的司法鉴定的可靠性，同时有利于提升侦查能力、保障人权、避免错案。
4.3.1
现场勘验的成功与否在某种程度上决定现场证据能否成功提取，甚至案件能否被侦查，以及侦破速度效率，要确保在侦查现场勘验阶段尽可能不使重要关键证据被忽视遗漏，国家必须加大资金投入，重视现场勘验的人员、设备得到保证，同时广泛和充分运用刑事技术的手段，不断充分认识现场勘验的重要地位和作用，提高现场勘验率与现场物证的提取率。侦查程序阶段是获取证据的主要阶段，而其中绝大部分证据又来源于犯罪现场的遗留，一般而言，重大案件的证据在现场发现大约占到60%～70%比例，当之无愧地成为侦查获取证据的主要途径应该说，目前一些侦查机关已经进行了相应改革，取得了一些实效。如“2012年，山东各级公安刑事科学技术部门共勘验各类案件现场18万余次、检验鉴定23万余起，同比分别增长12.5%和9.52%;利用痕迹物证破获案件6万余起，同比增长20%。{24}”充分重视现场勘验和对检材的保存对于案件的侦查鉴定正确起着重大的作用，有时左右案件的发展。
4.3.2
刑事科学技术的发展往往依托的是先进的实验室和高水平的人员，比如，在以上刑事错案的鉴定中中西部地区频发一个重要原因就是先进实验室奇缺，在西部边缘地区连基本的设备都缺乏，要确保每一起鉴定的正确，首先应该建立一流的实验室。以DNA实验室为例，目前DNA检验技术与数据库的应用已逐渐成为公安机关破案的“杀手锏”、科技强警的“倍增器”，在侦破命案、打击拐卖妇女儿童、重大事故的尸源认定等方面发挥着其他技术无法替代的作用。
一流实验室只是让更多的鉴定力求正确，让更多更复杂的检材具备可检性。与此同时，建立强大的数据库系统却可以极其方便地进行匹配和查找，节约成本和提高效率，以山东省为例，山东省在201.2建立了40万份十指指纹库，库中总储量超过600万份，侦查中成功利用数据库指纹比对侦破各类案件达2万余起;2012年该省DNA数据库新增了28多万份，数据库总储量达到103万份;足迹系统存储现场和违法犯罪嫌疑人足迹数量18万余枚，现场勘验信息系统总量突破了50万;公安侦查机关运用信息系统串并刑事案件8431串5.76万余起，直接破获3545串2.81万余起。而以上成就的取得在于山东省公安厅在刑事科学技术建设方面大力投入资金，其中2012年增加资金近亿元，使全省DNA实验室达到36个，同时对50余个县级技术室进行改造或者新建，并且对其中1个县级公安机关实验室以高标准的DNA实验室进行打造{23}。
与此同时，山西省2012年就采集并录入犯罪嫌疑人、吸毒人员等各类DNA数据近19万条，该公安厅DNA打拐实验室对相关人员血样采样率、DNA检验率全国排名靠前，确认43名儿童身份，直接推动案件的侦破{24}。
在沿海的浙江，过去十年里，该省对科技投入的力度非常之大，在1999年至2002年短短三年期间，省公安厅每年投入刑侦总队的科技经费达800万至1000万元，共投入了11.07亿元用于刑侦技术装备建设。至2008年，实现了全省指纹自动识别系统的网络化运行。全省刑事技术室全部达到三级以上标准，其中62个达到一级以上标准。554万枚进入省厅指纹库系统，平均每年利用指纹破案突破1.5万起;37万条输入DNA数据库基因信息库，应用于DNA鉴定破案达2060起{25}。
然而，目前我国还未建立统一的DNA数据库，主要由公安部暂行管理系统内的数据库。而如果一旦建立全国系统的DNA数据库系统，将大大降低侦查成本。
【注释与参考文献】
基金项目：西南政法大学2013级研究生科研创新计划硕士研究生校级重点课题项目(2013XZYJS019)
[1]标差(StandardDeviation)，也称均方差(mean square error)，是各数据偏离平均数的距离的平均数，它是离均差平方和平均后的方根，用(J表示。标准差是方差的算术平方根。标准差能反映一个数据集的离散程度。平均数相同的，标准差未必相同。
[2]司法鉴定按学科可分为物证技术学鉴定、法医学鉴定、司法精神病鉴定、司法会计学鉴定，按司法鉴定的对象和内容可以分为尸体勘验与鉴定、活体损伤鉴定、人体物体鉴定、毒物鉴定、精神疾病鉴定、医疗事故鉴定、痕迹鉴定、文书鉴定、微量物证鉴定、音像(电子)证据鉴定、财会证据鉴定，建筑工程与产品质量鉴定及其他鉴定。参见何家弘.司法鉴定导论[M].北京：法律出版社，2000:75-83.
[3]参见党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。
[4]徐辉被公诉机关指控于1998年8月强奸、杀害邻居女青年严某，2001年5月珠海中院一审以故意杀人罪、强奸罪并罚，判处被告人徐辉死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。经过漫长申诉，2014年9月15日珠海市中级人民法院宣判徐辉无罪。笔者论文搜集资料写作幅度有限，未列入以上分析，详情参见中国冤假错案网。
[5]《意大利刑事诉讼法典》第二百二十五条规定，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问;第二百三十条规定，他们可以参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留意见，对此应在鉴定报告中注明。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第一百九十八条规定，在指定和进行司法鉴定时，犯罪嫌疑人、刑事被告人、他们的辩护人有权经侦查员许可在进行司法鉴定时在场并对鉴定人进行解释。
{1}{法}勒内?弗洛里奥.错案[M].赵淑美，张洪竹，译.北京：法律出版社，2013:6.
{2}徐静村.论鉴定在刑事诉讼法中的定位[J].中国司法鉴定，2005,⑷:3-4.
{3}郭华.侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析——13起错案涉及鉴定问题的展开[J].证据科学，2008，(4):440-451.
{4}聂昭伟.侦查阶段死刑错案的原因及对策——以当前已知的33个死刑错案为样本[J].山东警察学院学报，2007,(3):87-92.
{5}陈永生.我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析[J].中国法学，2007，(3):45-61.
{6}陈冀平.冤假错案纠正大事记[J].司法改革内刊，2015,(1):78-79.
{7}中国冤假错案网.聂树斌部分证据照片[EB/OL].
{8}拉?别尔金.刑事侦查随笔[M].李瑞勤，译.北京：群众出版社，1986:69.
{9}陈学权.刑事诉讼中DNA证据运用的实证分析——以北大法意数据库中的刑事裁判文书为对象[J].中国刑事法杂志，2009,(4):105-111.
{10}黄士元.近年来我国刑讯逼供发生的变化及其成因[A].陈瑞华.社会学视角下的反酷刑问题[C].北京：北京大学出版社，2012:120
{11}杜文海，曾敏.实物证据引发的错案剖析与防范[J].中国检察官，2014，(12):36-38.
{12}冀祥德.民愤的正读——杜培武、佘祥林等错案的司法性反思[J].现代法学，2006，(1):153-157.
{13}陈伟，沈丽琴.美国错案透视及其对我国司法防范的启示[J].西南政法大学学报，2014,(6):3-12.
{14}公安部去年通报民警牺牲情况(实录)[EB/OL].
{15}关梅林，曹慧，张建新.北京警察的压力源及相关因素探讨[J].中国心理卫生杂志，2007，(9):618-621.
{16}董秀婕.刑事技术鉴定证据价值司法现状分析[J].东北农业大学学报(社会科学版)，2007，(1):110-112.
{17}曲江.错误鉴定结论引发的刑事错案成因及对策探究[J].青海师范大学学报(哲学社会科学版)，2012，(5):37-41.
{18}陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005:168.
{19}徐景和.司法鉴定制度改革探索[M].北京：中国检察出版社，2006:25.
{20}郭华.侦查机关内设鉴定机构的负面影响与消解[J].现代法学，2009,(6):150—157.
{21}全国人大常委会法制工作委员会刑法室.全国人民代表大会常务委员会关司法鉴定管理问题的决定释义[M].北京：法律出版社，2005,(6):6.
{22}李娜.山东去年利用痕迹物证破案六万余起[N].人民公安报，2013-02-16(003)
{23}吴何坚，李禹.赴日考察报告[J].中国司法鉴定，2002,(4)：59-62.
{24}李娜.山西加大刑事科技投入[N].人民公安报，2013-01-17(005).
{25}周志涛，尤炜祥.因为专业所以单越——浙江刑侦工作十年概要回顾与理论诠释[J].浙江警察学院学报，2009,(2)：59-63.
【作者简介】西南政法大学刑事侦查学院;西南政法大学刑事侦查学院 |
