从刑事合规视角看企业刑事风险防控
作者：张成，大成律师事务所高级合伙人
《双城记》中最著名的一段话，放在今天仍然十分贴切：当下的时代确实仍然存在着这样那样的冲突和矛盾：这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代，也可以说是天堂，是地狱，既是春天，也是冬天。
企业在经营过程当中，时时刻刻面临各种风险；要么依法合规的进行经营，做百年老店；要么为了攫取一时的巨额利润进而面临牢狱之灾。
2017年开始企业刑事合规受到更多的重视和关注，各个企业都将“刑事合规”提上议事日程。最近很火的中兴事件中，美国商务部对中兴公司进行处罚，被认为是中美贸易战开打的序幕。我们不讨论贸易战的问题，但从企业刑事合规角度来说，事件是源于2017年3月中兴公司与美国政府达成的刑事和解，中兴公司为此支付了8．9亿美元的刑事和民事罚金，另外还留了3亿美元的暂缓处罚。这意味着七年之内中兴公司按照规矩做事，并且接受美国政府对其合规业务的调查，可能这3亿美金就不罚了。大体上属于“附条件不执行”。最近美国商务部要启动追责程序，要把这3亿美金收走，并且准备对中兴公司制裁七年。这个事件为什么能引起我们的重视？因为通过这个事件可以得出一个结论：刑事合规对企业经营非常重要。
作为大成北京刑事和争议解决部副主任，同时作为大成刑辩学院八个研究中心之一——企业合规和刑事法律风险防范中心主任，近两年我和我们团队就刑民交叉案件和企业刑事风险防范业务进行了比较深入的研究，并研发了自己的产品——从刑事合规业务视角看企业刑事法律风险防控。
一、刑事合规的概念、目标和相对人
（一）刑事合规的概念
所谓合规就是遵守法律，扩展一点就是遵守法律法规和规章； 分成三个层面理解：
第一要遵守法规。对于企业来说，企业要遵守经营地和注册地所在国的法律规定，你只有遵守法律规定的经营才是合法的，受到法律的保护。
第二要遵守规制。要求企业内部要制定相应的规章制度，在这个层面规范自己的经营行为。
第三要遵守规范。要求企业员工遵守职业操守和道德规范。这个是更高层面的要求，让企业员工在思想层面形成规则意识，自觉规范自己的经营行为，形成良好的自律。
因此，刑事合规是合规的一种不同的表现形式，是一种避免因企业或企业员工相关行为而给企业带来刑事责任的必要的，合法的措施。
（二）刑事合规的三个目标
理解刑事合规要把握两个问题，一个是刑事合规的目标，还有就是刑事合规的相对人。刑事合规有三个目标。
一是从企业员工层面是为了降低员工发生犯罪行为的风险或者犯罪嫌疑的风险；
二是执法部门对于企业事前或事后建立的合规系统的认可；
三是从企业外部来说，旨在避免或降低因刑事犯罪嫌疑而给企业造成损害，这是做企业刑事合规的目标。
（三）刑事合规三个目标对应三类相对人
一是企业自身的员工。包括高管在内的各个层级的员工。
二是国家层面的执法部门。为什么这么说？如果企业一旦出现违规事件，接受国家执法部门调查的时候，相应的处罚后果，在企业日常经营没有发生违规事件之前，如果已经做了系统的合规规范，当企业出现违规事件之后，执法部门可能就会对企业减轻甚至免除处罚。这是因为企业之前已经尽到了主要注意义务。事后的责任，比如中兴事件3亿美金的罚款暂缓，不处罚，在2017年3月达成的协议，是看企业之后7年的表现，看看是否对合规制度的遵守，这是执法部门对于事后建立合规系统的一种追认。如果企业按合规要求做了就不再处罚你，如果企业不做或者不符合要求仍然要处罚，从这个方面来说合规目标的相对人是国家执法部门。
三是商业客户。如果说有商业机会来临的时候，任何一个商业合作伙伴都会寻找你合规做的非常好的企业，说白了大家都愿意跟好人打交道，合作伙伴也是一样，有商业机会的客户愿意选择合规做得好的、正规的企业进行合作。
二、刑事合规的相关法律规范
刑事合规的相关法律规范从两个维度出发，可以分成两类：
一类是国内的法律规制角度的法律规范；
另一类是域外法律规制角度的法律规范。
（一）国内刑事合规相关法律规范
国内法律规制从两个方面介绍，一个是从刑事法规范的角度，另一个是民事法规范的角度。
1．刑事法方面
刑法当中，关于单位犯罪的罪名有一百多个，大概是116个； 我们的刑法修正案至今已经出到了十，在这十个修正案中只有刑法修正案二和十没有涉及到单位犯罪，其他的都有规定和涉及。
《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，这个司法解释对刑法第253条侵犯公民个人信息罪做了详细的解读。其中规定凡是国家机关或者是金融、教育、保险、医疗、交通等等部门对公民服务过程当中收集的信息的保密义务，这个保密义务已经上升到刑法层面。
针对这个刑事司法解释，去年我们合规中心在大成总部专门召开了一个研讨会，在“大成辩护人”的公众号对研讨会的内容有具体的发布。
2．民事法方面
民事法法律规制角度涉及到至少这样一些法律和相应的规范：
《反不正当竞争法》第七条，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂三类人以谋取交易机会或者竞争优势，一个是交易相对人，还有交易相对人的代理人，还有是能够利用职权或影响力对交易相对人进行影响的单位和个人。经营者不得用贿赂的方法来获取交易机会。同时规定经营者在交易过程当中可以以明示方式向相对方支付折扣，应当是对于折扣问题进行了明确的规定。如果要给予相对方回扣必然是要明示、公开的。无论以接受佣金还是支付佣金都要明确如实入账。
北京沃尔玛百货公司就有这样的教训，曾因此被海淀区工商局处罚。沃尔玛公司对外销售购物卡的时候，做了很严格的关于折扣的约定，明确在购买合同当中约定给予购买方一定的折扣，这个折扣在自己公司也如实入帐了。
为什么仍被处罚？原因就在于没有要求接受折扣的一方开具发票，这种行为既为交易对方提供了利益，又为其创造了将获取的利益置于“账外暗中”的条件，从而客观上起到了诱使对方为其提供更多交易机会的作用，就是一种不正当竞争。沃尔玛公司诉到海淀法院，海淀法院支持了工商局的决定，二审法院维持了原判。实务当中需要我们甄别每一个经营行为是否合规，是否具有风险。
《公司法》要注意高管的竞业禁止和商业秘密保护的相关问题。
《反垄断法》亦应引起重视，做合规避不开反垄断的问题。国家工商总局《关于禁止商业贿赂的规定》对此也有相关的规定。
2018年4月2日国家互联网金融风险专项治理工作领导小组办公室出台的《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》，明确规定了互联网资管业务的金融属性，必须持有相对应的金融牌照。如果在从事资产管理业务当中没有获取国家相对应的金融牌照，就会被归类到非法经营、非法吸收公众存款和非法集资的范畴，刑事法律风险清晰可见。对于存量资产的处置没有任何商量余地，在2018年6月之前不能拿到金融牌照必须清零，否则就按照刚才说的三个范畴处理。
（二）域外法律规制
包括来自国际组织的法律规制，还包括来自于相关国家的法律规制。这个相关国家我们主要介绍美国和英国。
1．国际组织和一些国家的法律规制
重点介绍美国的《反海外贿赂法》
美国的《反海外贿赂法》规范的主体广泛，可能适用于任何个人或者公司、公职人员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东。如果跟人或者公司指示、授权或者协助他人违反或者密谋违反反贿赂条款，该个人或者公司将受到惩罚。该法案中，规范的是行贿意图而非行贿方式，并且禁止通过中介机构行贿。这个是不容忽视的问题。
本律师在去年代理一个央企单位行贿案件当中，就涉及到美国《反海外贿赂法》规制的问题，也就是相关款项是不是行贿款的问题，为此我向法庭申请不公开审理，最后得到法庭同意。通过这个案件的代理，我们团队也拿到了这家公司的刑事合规项目。
再比如我们方才提到的中兴公司，美国对他处罚的依据就是源于这个法律。很多人认为这个美国的法规离我们很远，实际上并不远。我们国内的市场已经趋于饱和，甚至有一些低迷，“一带一路”建设过程当中，央企也好，还有大型的民企也好，随着“一带一路”走出去，走到亚非拉在国外拿到的业务，大多是通过海外代理的方式拿到的，这其中就潜在合规风险。企业走出去过程中应当要关注这些域外的法律法规。
2．我国针对国内企业域外投资项目的
政策法规
为了鼓励和保障我国企业走出去，我们国家的国税总局和进出口银行、国开行专门出台了一些优惠政策方面的规定，给予一定政策倾斜，也都需要我们了解和掌握。
三、企业刑事法律风险防控措施
“风险社会”理论的奠基者安东尼吉登斯有句名言：“我们生活在这样一个社会里——危险更多的来自我们自己而不是外界”。
企业刑事法律风险是影响企业和市场经济健康发展的重要风险之一，是指企业经营过程中出现的因企业自身不合法的行为、内部员工或外部人员对企业实施的触犯刑法的行为，导致企业财产损失或者相关人员承担刑事责任的可能性。通过梳理前面的法律规范，了解法律规范的内容，我们就能知道企业的刑事法律风险点在哪里。
（一）企业涉罪的常见领域
在我国刑法中，涉及到单位犯罪的罪名占刑法罪名总量的24．7％，几乎每四个罪名当中就有一个规定为单位犯罪。由此可见单位犯罪的风险是大量存在的。可以说刑事法律风险的类型集中在企业设立、经营到破产，每个环节中都有。我做了一些梳理，结合刑法规定概括出比较常见的企业刑事法律风险类型有七种，分别是：
1．企业用工法律风险
劳动争议一般属于民事范畴，发生刑事犯罪的可能性较小。只有在强迫劳动、雇佣童工从事危重劳动等会有刑事风险，还有刑法244条对拒不支付劳动报酬也做了入罪规定。
2．合同使用法律风险
签订履行合同是企业日常重要的业务活动，在这方面的刑事法律风险较大，稍有不慎就可能被诈骗或者一时利欲熏心而诈骗他人。现实中，合同方面的刑事风险主要有刑法224条合同诈骗罪、167条签订履行合同失职被骗罪。
3．财税管理法律风险
依法纳税是企业的义务，在履行这种义务过程中，经常出现偷漏税现象，性质严重的，可能构成犯罪。比如偷税、逃税甚至抗税，逃避追缴欠税、骗取出口退税、虚开发票罪、虚开增值税专用发票等等可能被追究刑事责任的情形。财务上的风险，比如报销，由公司直接或者间接支付、赞助或与任何第三方共同赞助的所有政府官员的履行，如果不是为了正当的业务目的、有不成比例的招待或娱乐成分甚至是非法的旅行等。另外还有要注意如果客户使用犯罪所得的资金付款，则这种行为可能被视为洗钱。以上都是财务风险点。
4．知识产权法律风险
知识产权是一种无形资产，但可以转化为有形的物质财富。在当今科学技术是第一生产力的背景下，知识产权显得越来越重要，而侵犯知识产权的现象也变得越来越普遍，甚至猖獗。因而关于商标、专利和商业秘密等方面的知识产权犯罪也越来越多。比如假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪和侵犯商业秘密罪等。
5．融资型法律风险
企业要发展，资金是关键。企业为了快速发展，经常需要借助借贷、证券发行、证券交易等融资渠道获得更多资金支持。而这一融资过程中经常容易触犯的罪名有刑法第160条欺诈发行股票、债券罪；第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪；第179条规定的擅自发行股票、公司债券罪等。在向公众募集资金过程中，可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等等。比如最近报道很火的安邦保险的吴小晖案。
6．贿赂型法律风险
在中国人情社会所盛行的潜规则的影响下，人情关系会随着关系链的扩大使得“陌生人”变为熟人。人情的因素和人性的弱点被放大，商业贿赂行为有了得以实施的空间，从而导致职务犯罪的发生。这方面案件屡屡高发。本人在去年就办理了三起单位行贿案件，一个是央企的，另外两件事民企的，并通过代理刑事案件给企业普及了刑事合规业务。
7．财产型法律风险
企业管理人员利用职务上便利，对企业财产实施侵占（贪污）、挪用行为会构成职务侵占罪（贪污罪）、挪用资金（挪用公款）罪。
总之，要针对企业自身经营业务性质进行风险排序，对重点合规风险领域进行重点预防。
（二）企业刑事风险的防控措施
防控措施总结为六个字，即“机构、机制、文化”。具体而言：
1．企业内部要设立合规管理机构
这需要企业根据自身的业务性质、地域范围、监管要求等设置相应的合规管理机构，与合规管理任务相匹配。同时要把握具体合规管理机构的设立原则、在企业内部的地位和层级，所充当的角色与职责，与其他部门的关系等。
此外，合规管理机构负责制定合规管理制度，并确保这些政策制度被真正贯彻下去。以上这些具体措施都有相应的操作规则。时间关系不再赘述。机构设立好了，还要有机制落实的问题。
2．企业要建立有效运行的合规机制
要把企业的合规风险管理真正落实到业务操作层面，就必须要把政策制度的规定转变为可执行的流程。以确保各项业务操作符合外部法律和内部政策的要求，同时使合规政策与实际的工作实践衔接一致，并落实到每一个岗位、环节。这种合规机制表现在以下四方面：
（1）培训机制。当企业制定合规政策、行为准则和其他要求之后，企业需要通过培训和交流等方式确保其员工充分意识到这些规定。结合刑事法律风险点来制定培训年度计划或者其他规划，确定好培训和交流的形式、频率、讲师和受众等。合规培训的根本目的是提高企业内外人员的合规意识，树立最高诚信道德标准，进而引导个体行为，使其主动遵守合规的要求，并努力践行最高道德标准，从而避免各个企业刑事法律风险点。
（2）考核机制。要保障企业合规管理的有效性就需要考核评估员工的合规表现，即企业应考虑从业绩与合规性两个方面对管理者和员工进行全面的业绩考核，通过合规绩效考核来提升合规执行力。
（3）举报和调查机制。为保证合规管理机制的有效运行，避免刑事法律风险点所涉及的风险发生，企业应当建立完善的举报体系。所谓千里之堤毁于蚁穴就是这个意思。举报机制健全对违规者是一个警戒。当违规者知道自己的行为处于众多员工的监督之下，而且可能随时被举报时，他们的违规行动肯定会受到约束。举报热线的设立以及中立员工都具有强大的威慑作用，对企业和调查部门来独立管理调查调查制度会加强企业内部规章及其他要求的执行力度。美国反腐败法案对举报人给予罚金金额的10％作为奖励并且保密。
（4）处理和改进机制。即使拥有强大的合规管理体系，只能说能够降低员工违规的风险而不能绝对避免员工违纪违规。员工违规一旦证实，企业需要立即处理。处理员工违规行为的方式反映了企业是否严肃对待合规，很多企业对违反公司政策的违规行为和非法活动持有坚决的零容忍态度。同时应对员工违规行为进行分析，是疏忽大意还是重大过失还是其他原因，以便发现合规管理弱点并改进。
好的机制能够使合规方案有效运营和执行，但有一个更重要的前提，就是需要管理层支持。管理层包括企业内各层级的领导人和高管，只有得到他们的支持，合规方案才能得到有效的执行。管理层支持至少体现在以身作则和资金、资源支持三个方面。
3．企业要重视合规文化建设
合规文化建设听起来很虚，实际上把前面的机构和机制落实到实处，第三个合规文化建设就自然水到渠成了。
（1）领导重视企业诚信及合规文化理念。企业文化是企业在生产经营中逐步形成的，为全体员工所认同并遵守的带有本企业特点的企业宗旨、精神、价值观和理念，以及这些理念在生产经营实践、管理制度、员工行为方式与企业对外形象的体现的总和。恪守诚信和商业道德与遵守法律、合规是较为普遍的企业核心价值观，这样的企业文化是公司最终实现合规经营的保证。具体体现在公司的指导方针、政策和指示、客户准则、业务伙伴合作准则、业务行为准则、业务指引和员工守则、技术道德守则、隐私和数据保护等方面。
（2）合规文化建设还应重视文化培育。仅仅将企业文化写在公司文件远远不够，还要进行培育，使之最终成为公司每个员工的价值观，每个员工自觉、负责的在所有行为和关系中都能自觉履行诚信和道德，最终就能实现刑事合规的目的。
结语
应当认识到，企业经营的某些场合里，法律上的需要与经营上的需要是相互排斥的，而企业刑事法律风险防控的核心就是如何保证二者之间的平衡。
要做好这一点的前提，一是要准确识别出刑事法律风险及其危害性，二是要根据企业的实际目标找出最为合适的解决方法。因此，在企业刑事法律风险防控方面，无论是因噎废食还是削足适履都是不足取的。如何在具体操作中把握好尺度，结合企业自身的性质，有针对性的提供、设计我们的法律产品，需要因企制宜，因人制宜。 |
