投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人相互串通，满足特定情节或者后果要求的，构成刑法第二百二十三条所规定的串通投标罪。本罪所规制的仅为招标投标过程中的危害行为。实践中存在争议的是，行为人之间并不是在招标投标过程中进行串通，而是串通拍卖或竞买的，是否可以适用本罪规定？在近年来的实践中，有的判决对竞拍国有资产、竞买挂牌出让的国有土地使用权等行为以串通投标罪予以定罪处罚，这些做法是否妥当？很值得研究。
全国人大常委会制定的招标投标法（2017年修订）、拍卖法（2015年修订）明显将招标、拍卖行为予以区分，认为其属于性质上明显不同的市场行为。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式，其系商品销售的一种特殊形式，即拍卖人将委托人的物品或者财产权利以竞买的方式卖给竞买人的行为。招标投标的标的主要是完成一定工作或工程项目，即使其对象是物品，也是为购买物品而寻找物品的卖主，在买卖方向上，与拍卖正好相反。因此，很难认为串通拍卖是串通投标罪客观方面的表现形式之一。由于立法上对串通投标罪的行为类型明确限定为在招标投标过程中的串通，在拍卖过程中的串通行为就不可能符合该罪的客观构成要件，将串通投标罪适用到串通拍卖的场合，就是超越了法条文义的最大射程，使得国民的预测可能性丧失，最终沦为类推解释。对此，最高司法机关已经有所认识。最高人民检察院在其发布的第90号指导性案例（“许某某、包某某串通投标立案监督案”）中明确指出，刑法规定了串通投标罪，但未规定串通拍卖行为构成犯罪。对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉。公安机关对串通竞拍国有资产行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，依法通知公安机关撤销案件。
在串通拍卖不构成串通投标罪似乎已形成共识的情形下，目前尚存一定争议的是串通竞买是否可以定罪？
关于挂牌出让过程中的竞买问题，目前没有全国性的规定。原国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年）第二条对招标出让国有土地使用权作出了规定，同时明确规定，挂牌出让，是指国有建设用地使用权的出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。由此可见，挂牌出让是不同于招标出让的国有土地使用权出让方式，将挂牌出让时的串通竞买行为认定为串通投标罪，势必违反罪刑法定原则。
结合相关法律法规的规定，不难看出招标投标和挂牌竞买在法律性质上主要存在以下区别：（1）对保密性的要求不同。在招标程序中，对投标人名称、数量，投标方案和其他可能影响公平竞争的情况都需要严格保密。招标投标法第二十二条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。而在挂牌程序中，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十七条的规定，在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人应将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布。换言之，招标出让的特点在于其保密性，招投标时各方投标人的投标文件和报价在开标之前必须相互保密，并且每个投标人原则上只有一次投标报价机会。相反，挂牌出让则比招标明显具有更高的公开性。在挂牌出让的场合，每个竞买者都可以进行多轮报价，而且每次报价都会及时公开，使竞买者能够彼此了解其他竞买者的出价，及时调整竞买策略，促使各方竞买者充分竞争。由此可见，在招标的场合，必须保持各方投标人的报价相互保密，唯有如此才能起到促使投标人相互竞争的效果。一旦投标人之间相互串通，其相互之间的竞争性便消失殆尽，自然也就难以保障招标人的权益。正因如此，我国立法者才特意将串通投标的行为规定为犯罪。而挂牌出让原本就并非通过维持报价的保密性以在竞买者之间形成竞争，故串通竞买的行为不具有应当科处刑罚的社会危害性。（2）参与者的权利义务不同。投标人一旦响应投标，参加投标竞争，就应当按照要求编制投标文件，有义务提出报价，一经提交便不得撤回；在挂牌程序中，竞买人有权利举牌竞价，但并没有连续举牌报价的义务。（3）程序性限定不同。在招标活动中，存在开标、评标环节，评委会对投标文件进行评审等复杂程序，首要标准是能最大限度地满足各项综合评价，投标价格未必是最优先的考量；在挂牌程序中，价格是唯一竞争标准，在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人。（4）对参与人数的限定不同。在招标程序中，投标人不得少于3人，否则，应当重新招标；在挂牌程序中，即便只有一个竞买人报价，在其报价不低于底价并符合其他条件时，也应挂牌成交。这些都说明，在挂牌程序中并无参与人数的限制，也无“陪买”的必要性。基于招标投标和挂牌竞买的上述差异，将竞买中的相关串通行为认定为串通投标罪，显然是类推解释。
如此说来，对于拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我国刑法立法经过充分论证后所形成的“意图性的处罚空白”，这也是刑法谦抑性的题中之义。行政违法的“烟”之下，未必真有刑事犯罪的“火”。在刑法上对某些违法行为有意“放过”，不等于“放纵”，对这两种违法行为应当按照行政法律法规的规定对行为人予以处罚。换言之，对于串通拍卖、挂牌竞买行为，不能以其似乎和串通投标行为具有大致相同的社会危害性，就在司法上作出有悖于罪刑法定原则的类推解释。
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