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涉外侵权之债的法律适用
 
    
涉外侵权之债的法律适用
    ——以“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角

    霍政欣
   
    摘要】“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿问题暴露出我国涉外侵权之债的法律适用规则——《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条——存在三个方面的问题,即侵权行为地含义不明、缺乏经常居所地的认定标准、允许当事人事后选择法律的实际效用微小。相比较而言,此次事故中的外籍伤亡乘客之本国——美国或意大利——涉外侵权之债的法律适用规则却能为当事人提供明确或合理的保护。基于此,我们不仅要在具体案件中对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条的规定作出明确、合理的解释,而且应当尽快出台新的司法解释明确侵权行为地的定义和经常居所地的认定标准,将意思自治原则的适用限定于与合同有关的侵权之债领域。
    【关键词】涉外侵权之债;法律适用
    【写作年份】2011年
   
    【正文】
   
    一、问题的提出:“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿纠纷
   
    当代国际私法的变革,在很大程度上说,就是侵权冲突法的变革。[1]涉外侵权之债之所以成为各国国际私法理论、立法和司法实践关注的焦点,一方面是源于全球化背景下具有涉外因素的侵权纠纷频繁、大量的发生;另一方面系因侵权案件的双方当事人往往利益对立、矛盾尖锐,如何协调他们的利益,既确保公平正义,又不牺牲国际私法追求的判决结果可预见性和一致性价值,自然是对各国国际私法学者、立法者和司法者的重大考验。我国在制定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的过程中,涉外侵权之债的法律适用条款也是各方争议最多、最激烈的问题之一。在综合各方意见之后,《法律适用法》最终形成了以第44条“一般侵权责任”为基础,以第45条“产品责任”、第46条“网络侵权”和第40条“知识产权侵权”为补充的涉外侵权之债的法律适用体系。其中,《法律适用法》第44条关于一般侵权责任的法律适用规定处于核心和统领地位,尤其值得关注。《法律适用法》第44条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”由此不难发现,《法律适用法》在确定涉外侵权之债的法律适用上体现了以传统规则为中心,以现代理论为侧翼的架构安排:即侵权行为适用侵权行为地法被确立为涉外侵权之债法律适用的基本原则,而共同经常居所地法和当事人意思自治则被确立为适用侵权行为地法的两个例外。这样的构架安排带有明显的妥协和折中色彩。一方面将传统侵权冲突法的基石——侵权行为地法——保留下来,体现了立法者维护法律适用客观性的良苦用心;另一方面,为克服这一硬性冲突规范的固有缺陷,又小心翼翼地引入共同属人法和当事人意思自治。而双重可诉原则被彻底废弃,则透露出立法者对当代国际私法的价值取向——法律适用的灵活性和可预见性——的回应和认可。与被废止的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第146条相比,[2]《法律适用法》第44条无论是在立法理念上还是在立法技术和立法语言上均有实质性提升,其历史地位不容低估。尽管如此,亦应看到《法律适用法》第44条规定的合理性和科学性还需在司法实践中加以检验、评判。而这一法律规定在实践中的首次重大检验竟是“7·23”甬温线特别重大铁路交通事故[3](以下简称“7·23交通事故”)中外籍伤亡乘客赔偿纠纷(以下简称“7·23交通事故”赔偿纠纷)。
   
    在“7·23交通事故”遇难的乘客中,有一名意大利人、两名美籍华人;在受伤的乘客中,至少包括一名意大利籍华人和一名美籍华人。[4]在仍然未与铁道部就赔偿达成协议的罹难乘客家属中,外籍乘客占有相当大的比例。他们不同意铁道部提出的每人91.5万元的赔偿数额,要求获得更高的赔偿。对于外籍伤亡乘客的赔偿问题,2011年8月5日铁道部正式表明其立场:”对此次事故中遇难的外籍旅客,将依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定,与中国籍遇难旅客实行同一赔偿救助标准“。[5]铁道部的这一立场表明其已经意识到外籍伤亡乘客的赔偿首先须依据《法律适用法》的规定来确定适用的法律;在此基础上,铁道部认为,依据该法规定,应适用侵权行为发生地法,即中国法,而不同意外籍伤亡乘客或其家属提出的适用有关外国法的主张。据此,铁道部做出外籍乘客与中国乘客遵循同一赔偿标准的结论。那么,根据《法律适用法》的相关规定,是否就能得出“7·23交通事故”赔偿纠纷的准据法即为中国法呢?这就涉及《法律适用法》第44条的适用问题。
   
    二、《法律适用法》第44条的适用问题:“7·23交通事故”赔偿纠纷暴露出的三个问题
   
    如果“7·23交通事故”外籍伤亡乘客或其家属在我国法院提起诉讼,那么受诉人民法院应当依据《法律适用法》第2条和第44条的规定确定准据法。如前所述,《法律适用法》第44条确立了以侵权行为地法为基础、以当事人共同居所地法和当事人意思自治原则为例外的法律适用构架。那么,该规定在处理“7·23交通事故”赔偿纠纷时能否运作良好呢?对于此问题,笔者试从以下三个方面进行分析:
   
    第一,就侵权行为地法而言,《法律适用法》第44条虽然将侵权行为适用侵权行为地法确立为涉外侵权之债法律适用的基本原则,但并未对侵权行为地作出明确定义。事实上,侵权行为地法备受诟病的主要原因之一就在于人们对侵权行为地的含义未达成共识:有的国家将之理解为侵权行为发生地,另一些国家将之理解为损害结果发生地。如何从这两者间择一适用,在不少国家是一个至今尚未解决的问题。[6]需要指出的是,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《关于〈民法通则〉的若干意见》)第187条规定:”侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律,如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。“但是,随着《民法通则》第146条被废止,从法理上说,针对该条作出的司法解释其效力亦应随之终止,因而在《法律适用法》实施之后,如何界定侵权行为地的定义就成为一个亟待解决的问题。就“7·23交通事故”赔偿纠纷而言,侵权行为发生在我国应属无疑,然而,对于外籍伤亡乘客而言,损害结果发生地则可以被解释为其所属之国家。鉴于美国和意大利的人均收入水平、其法律关于人身伤害的赔偿标准远高于我国,“7·23交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属极有可能会主张侵权行为地为损害结果发生地。而一旦出现这种情况,受诉人民法院在法律处于空白状况下要想作出理由充分的选择,显然并非易事。
   
    第二,《法律适用法》第44条既没有因循大陆法传统将”国籍“作为支配性联结点,也没有采用普通法上普遍尊崇的“住所地”作为连接点,而是创新性地将“经常居所地”作为确定属人法的联结点。这一做法化解了两大法系在属人法上的分歧,既体现了国际私法的最新发展趋势,也符合我国“一国两制三法系四法域”的国情,因而被不少学者称为是《法律适用法》的亮点。[7]然而,需要强调的是,《法律适用法》虽然将“经常居所地”确立为属人法的联结点,但并未对这一重要术语下定义,而在我国现行的法律中,亦找不到确定该术语定义的具体标准。立法上的这一缺漏,必然会给法官在具体适用共同居所地法时带来困难,增加司法上的不确定性,这在“7·23交通事故”赔偿纠纷中已得到充分验证:对于在“7·23交通事故”中死亡的那位意大利籍女性乘客而言,由于事故发生在她第一次来华短期旅游期间,[8]因此不存在适用共同居所地法的可能性,但对于该事故中伤亡的那些美籍华人乘客而言,情况就有所不同了。这些美籍华人乘客虽然拥有美国国籍,但其中有一部分人长期在华居住,因此其经常居所是否在中国尚有待法院认定。于此,经常居所地的认定标准就成为法律适用的关键,而这一标准在立法上的阙如显然会让受诉法院面临难题。
   
    第三,作为当代国际私法法律选择的基本方法之一,当事人意思自治已为各国立法、理论和实践普遍采纳。它不仅在合同领域居于统治地位,而且正大步向非合同领域迈进,尤其在侵权领域,已经有越来越多的国家有限制地允许当事人选择侵权之债适用的法律,以提高法律适用的灵活性,促进个案实现公平正义。[9]《法律适用法》第44条也将当事人意思自治确立为侵权行为地法适用的例外之一。值得一提的是,该条仅对当事人意思自治的适用施加了一项限制,即当事人只能在侵权适用发生之后进行法律选择。这样的限制源于侵权之债与合同之债的不同性质:合同是意定之债,当事人当然可以在事前就可能发生的合同纠纷作出法律选择;而侵权是法定之债,当事人一般难以事前预料,遑论就法律适用作出选择。从这个角度看,《法律适用法》第44条对当事人意思自治的适用施加限制似乎合理。然而,允许当事人在侵权发生之后选择法律在实践中究竟有多大意义颇值思考:侵权发生后的双方当事人,彼此关系往往失和且处于利益对立的格局,从“理性人”角度观之,他们自然会主张适用对自己有利的法律。在这种情况下,他们就法律选择达成一致的可能性很小。“7·23交通事故”赔偿纠纷即为典型例证:由于中国法关于人身损害赔偿的标准远低于美国法和意大利法关于人身损害赔偿的标准,因此外籍当事人坚持主张适用其本国法,而铁道部坚持适用中国法,这已经成为双方当事人迟迟达不成赔偿协议的主要原因;即便今后诉诸法院,由于双方当事人在此问题上存在明显的利益对立,因此亦很难期望他们能就法律选择达成合意。由此可见,《法律适用法》第44条规定当事人意思自治的象征意义远大于实践意义,其必要性和合理性颇值反思。由此可见,在适用《法律适用法》第44条解决“7·23交通事故”赔偿纠纷时暴露出三个主要问题:(1)侵权行为地含义不明;(2)缺乏经常居所地的认定标准;(3)允许当事人事后选择法律的实际效用微小。这些问题叠加在一起,不仅为法院选择法律制造了诸多困难,而且也增加了司法上的不确定性,成为《法律适用法》实施之后确定涉外侵权之债法律适用的主要难题,亟待研究、解决。
   
    三、《法律适用法》第44条的适用效果:基于与美国法和意大利法的比较分析
   
    如前所述,如果“7·23交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属与铁道部在赔偿标准上无法达成一致,那么他们既有可能在我国法院起诉,也有可能在其所在国法院寻求司法救助。《法律适用法》第44条在适用中存在诸多不确定性,加之国际民事诉讼当事人普遍存在挑选法院的倾向,因此这些外籍伤亡乘客或其家属很有可能到其所在国法院起诉,[10]以期获得更高的赔偿。鉴于美国和意大利分别是典型的普通法系国家和大陆法系国家,对这两个国家关于涉外侵权之债法律适用的立法和司法实践进行研究,不仅可以对“7·23交通事故”的外籍伤亡乘客或其家属提起外国诉讼的后果进行预测,并且可以从一个比较法的视角,揭示《法律适用法》第44条的适用效果。
   
    (一)美国法
   
    美国法院在国际民事诉讼中素有扩张管辖权的传统,[11]这在“包头空难案”家属转战美国加利福尼亚州法院提起巨额赔偿诉讼的先例中得到了验证。[12]“7·23交通事故”中的美籍伤亡乘客或其家属如果不满意铁道部的赔偿方案转而选择在美国法院起诉,那么受诉美国法院以长臂管辖规则为依据行使管辖权的概率也相当大。美国法院在处理国际民事纠纷的法律选择时会依据法院地所在州的冲突法。目前,美国大多数州采纳了美国法学会于1971年制定的《第二次冲突法重述》(以下简称《重述》),少数州虽然未完全遵循《重述》的规定,但其法院进行法律选择的基本理念和原则与《重述》的规定并无实质性差异。[13]鉴于《重述》在美国冲突法实践中居于主导地位,以下笔者以《重述》的相关条款为考察重点,对可能在美国发生的民事诉讼中的法律适用问题做出分析。《重述》系统规定了涉外侵权之债的法律适用,其中第145条”总则“、第146条“人身损害”以及第175条“死亡之诉权”与“7·23交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿问题的法律适用具有直接关联。[14]依据《重述》第145条第1款的规定,在侵权之债的法律适用上,法院应在遵循《重述》第6条确立的”法律选择之原则“的基础上,依据最密切联系原则确定应适用的法律。与此同时,《重述》第145条第2款列举了确定侵权之债法律适用时须考虑的联结点,其中损害结果发生地被列为衡量最密切联系的重要考量因素。[15]《重述》第146条“人身损害”与第175条“死亡之诉”的规定相同。依据这两条规定,在人身损害诉讼以及非法致死的诉讼中,当事人的权利义务原则上依据损害结果发生地的法律确定,但依据《重述》第6条规定的原则,如果某一州(国)与该事件及当事人有更重要的联系时,适用该有更重要联系的州(国)的法律。[16]
   
    将上述规定与相关判例综合起来加以考察[17]可以发现,相较《法律适用法》第44条的规定,在处理涉外侵权之债的法律适用上,美国立法和司法实践具有以下几个特点:(1)美国冲突法在颠覆侵权行为地法基础地位而将最密切联系原则作为侵权之债法律适用基本原则的同时保留了侵权行为地法在具体适用时的参考地位。(2)美国冲突法明确规定将损害结果发生地作为确定侵权行为地的标准体现了美国法维护本国居民的立法意旨:美国法关于侵权的赔偿标准要远高于世界平均水平,其严格责任体系要比其他国家更为庞大和成熟。在此背景下,适用损害结果发生地法在大多数情况下有利于其本国居民:他们在本国境内所受的伤害能够依据其国内法得到全世界最好的保护;相反,如果美国国民在其本国境内实施了侵权行为,而损害结果发生地位于美国以外的其他国家,那么他们就无需依据美国法承担更重的侵权责任。[18](3)就司法而言,作为普通法系国家,美国法官素来拥有造法权,加之立法将灵活的最密切联系原则作为侵权之债法律适用的基本原则,并在规定侵权之债的法律适用时将《重述》第6条”法律选择之原则“与具体的侵权冲突规范结合在一起,这使得美国法官在确定侵权之债准据法的过程中拥有极大的自由裁量权。[19]在此背景下,美国法官在司法实践中可以轻而易举地将对本地法律政策和本地居民利益的维护发挥到极致,从而使得侵权之债的法律适用呈现出明显的回归本地法的趋势。鉴此,可以说,如果“7·23交通事故”中的美籍伤亡乘客或其家属在美国法院提起诉讼,美国法院依据《重述》第6、145、146、176条的规定,适用美国伤亡乘客住所地法从而给予其更高赔偿的可能性较大。
   
    (二)意大利法
   
    对于涉及欧盟国家以外的国际民事诉讼案件,意大利法院主要依据1995年《意大利国际私法改革法》来确定管辖权。[20]依据该法第4条第1款的规定,在被告为外国人时,如果该外方当事人在意大利有住所或居所,或者在意大利有一位经授权出庭的代理人时,那么意大利法院可以行使管辖权。而依据《意大利民法典》第46条和《意大利民事诉讼法》第19条的规定,法人的住所是指法人的主要营业场所;依据《意大利民事诉讼法》第77条的规定,经授权出庭的代理人是指被告或其经营管理人书面授权的代理律师。此外,《意大利国际私法改革法》第9条还规定了自愿管辖权,即在诉讼涉及的措施关系到意大利公民或在意大利有居所的人,或涉及意大利的事实与法律关系,在被告自愿同意的情况下,意大利法院也可以行使管辖权。由于中国铁道部的主要营业场所在中国,意大利法院对“7·23交通事故”中的意大利籍伤亡乘客或其家属提起的民事诉讼应无管辖权,除非中国铁道部自愿接受意大利法院的管辖。综上,笔者认为,意大利籍伤亡乘客或其家属若在意大利法院起诉中国铁道部,则意大利法院行使管辖权的概率较小。
   
    尽管如此,鉴于缺少类似的判例支持以及出于学术研究的周延性和比较分析意大利涉外侵权之债法律适用的考量,以下笔者在假定意大利法院受理案件的前提下,对其法律适用的过程作出分析。在审理涉外侵权案件时,如果不涉及欧盟公民间的跨国纠纷,那么意大利法院一般是依据《意大利国际私法改革法》第62条的规定来确定应适用的法律。[21]该条规定如下:“侵权责任由侵权行为发生地法支配;但受害者可以要求适用导致损害的事实发生地法。如果侵权行为涉及的各方当事人具有同一个国家的国籍与居所,则应适用该国法律。”与《法律适用法》第44条相比,《意大利国际私法改革法》第66条具有以下几个特点:(1)对传统侵权冲突规则的依赖度很高,侵权行为地法具有绝对的支配地位;(2)将国籍与居所并列作为确定共同属人法的联结点,增加了适用共同属人法的几率;(3)侵权行为地法的含义明确,即指侵权行为发生地法而非损害结果发生地法。需要指出的是,由于意大利法并未在侵权领域引入最密切联系原则,并且该国法官缺少自由裁量权,因此这样的法律规定在某些情况下会导致对其本国国民不利的情形。如果意大利国民在欧盟以外的国家受到侵害,那么其只能依据该国法要求侵权人承担责任。事实上,正是为了避免因采用侵权行为发生地法而产生对本国国民不利的局面,意大利立法允许受害人选择适用导致损害的事实发生地法。[22]应当说,这样的法律规定在很大程度上可以起到保护本国国民利益的目的,彰显了立法的意旨。尽管如此,在某些特殊情况下,意大利国民的利益依然可能面临不利后果。例如,依据初步调查结果,在“7·23交通事故”中,中国既是侵权行为发生地,也是导致损害的事实发生地,[23]因此无论是适用侵权行为发生地法还是适用导致损害的事实发生地法,都会导致中国法成为解决该纠纷的准据法。不过,需要强调的是,即便意大利法院将《中华人民共和国侵权责任法》确定为审理案件的准据法,考虑到两国法官拥有不同的法律思维,受训于不同的法制环境,意大利法官在理解、解释中国法时出现与中国法官理解、解释中国法不同的结果,从而计算出不同的赔偿数额也是极有可能之事。
   
    由此,我们不难发现,对美国法或意大利法的分析从另一个侧面反映出《法律适用法》第44条规定具有的不确定性。这无疑会给司法实践带来困难,也无法保障当事人预期的合理利益,更体现不了法律本身所追求的判决结果可预见性和一致性的价值。
   
    四、关于《法律适用法》第44条的两点建议:代结论
   
    (一)关于适用《法律适用法》第44条的建议
   
    如果“7·23交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属在中国法院起诉,在当事人无法就法律选择达成一致的情况下,那么法官在适用《法律适用法》第44条时须妥善处理因侵权行为地含义不明和经常居所地认定标准缺乏带来的难题。笔者认为,在缺少法律规定的情况下,对于经常居所地的认定,法官可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条、《关于〈民法通则〉的若干意见》第9条对经常居住地的解释,以连续居住1年作为衡量有关外籍当事人在中国是否拥有经常居所的标准。据此,有关外籍当事人如果在中国拥有经常居所,那么应适用中国法;如果在中国没有经常居所,那么应依据侵权行为地法确定案件适用的法律。对于侵权行为地的认定,在《法律适用法》缺少规定的情况下,法官可以参照《关于〈民法通则〉的若干意见》第187条在侵权行为发生地法与损害结果发生地法之间择一适用。如前所述,虽然从法理上说,《关于〈民法通则〉的若干意见》第187条的效力随着《民法通则》第146条的废止而终止,但在没有新的法律或司法解释出台之前,该规定在司法实践中仍然具有重要的参考作用。对于如何在侵权行为发生地法与损害结果发生地法之间进行选择,鉴于最密切联系原则已被《法律适用法》列为“无法可依时的兜底救济规则”,[24]笔者认为,人民法院应当依据该原则选择适用侵权行为发生地法亦即中国法。因为在“7·23交通事故”赔偿纠纷中,侵权行为发生地、被告住所地以及相关的调查程序均在中国,中国与该纠纷具有明显的最密切联系。需要强调的是,适用中国法并不代表外籍伤亡乘客或其家属获得的最终赔偿数额应与国内伤亡乘客或其家属相同。以死亡赔偿救助金为例,从目前铁道部公布的赔偿方案来看,在“7·23交通事故”中遇难人员赔偿救助金主要包括死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰费和一次性救助金(含被抚养人生活费等)等。鉴于外籍遇难乘客所在国的人均收入远高于我国,其遇难所产生的丧葬费、被抚养人的生活费以及因跨国处理善后事宜产生的其他费用也会高于国内遇难乘客因遇难所产生的相关费用,人民法院应当根据具体情况在外籍当事人提供充分证据证明的前提下,确定外籍遇难乘客及其家属的相关赔偿数额,以体现侵权损害赔偿的“填补损害原则”[25]同理,对于受伤的外籍乘客,人民法院也应当视具体当事人的具体情况,在相关当事人提供证据证明的情况下,作出不同于国内受伤乘客赔偿数额的判决。不仅如此,从晚近各国法律包括国际私法的发展来看,转变“同命同价”所带来的束缚,抛弃形式上的公平,追求实质正义和个案公平,已是大势所趋。[26]我们不妨设想:若一名中国人在一个较贫穷的国家因交通事故而死亡,且依该国家的标准,他只能获得远低于中国赔偿标准的赔偿,那么我们是否还会主张“同命同价”呢?由此可见,在有充分证据证明的前提下,给予外国乘客更高赔偿并不有悖于公平正义;事实上,依据法律规定,给予不同国家的乘客以不同的赔偿数额,恰恰是公平正义在全球化背景下的体现和要求。
   
    (二)关于完善《法律适用法》第44条的建议
   
    《法律适用法》第44条在适用于“7·23交通事故”赔偿纠纷时暴露出的三个问题,在很大程度上反映出我国新颁布的国际私法在侵权领域仍然存在不足。与美国法和意大利法明确维护本国法律政策和本国国民利益的立法要旨以及相对成熟的立法技术相比,我国法律缺少对本国国情和本国利益的考量,对借助国际私法规则预期达到的实际效果和维护的利益缺少研判,同时在立法技术上亦显稚嫩。这主要表现为以下几个方面:(1)美国法立足于本国侵权法律体系的成熟度和侵权责任的赔偿标准高于世界平均水平的国情,选择将损害结果发生地作为确定侵权行为地的标准,以达到维护本国法律政策和本国国民利益的目的;意大利法虽然将侵权行为发生地作为确定侵权行为地的主要标准,但允许受害人选择适用导致损害的事实发生地法,从而在很大程度上可以避免因适用侵权行为发生地法在某些情况下对本国国民产生不利的局面,体现出明显的“立法本位”倾向。反观我国法,一方面《法律适用法》第44条保留了侵权行为地法的基本原则地位;另一方面,它却未以我国社会和法制的发展情况为立足点对侵权行为地作出有利于维护我国法律政策和我国国民利益的界定。(2)《法律适用法》第44条虽然力图在法律适用的客观性和灵活性之间寻求平衡,但囿于立法技术上的瑕疵,这一意图在实际适用中很难实现。如前所述,共同经常居所地法和当事人意思自治是立法者用来克服侵权行为地法先天缺陷的主要手段,但囿于经常居所地的含义不明,加之允许当事人事后选择法律缺少实际效用,这在很大程度上会阻碍立法者维持平衡初衷的实现。
   
    有鉴于此,笔者认为,在现阶段,最高人民法院应尽快出台司法解释以弥补立法上的缺陷,具体建议如下:(1)就侵权行为地的认定而言,鉴于目前的经济、社会和法制发展状况,我国应明确将侵权行为发生地作为界定侵权行为地的标准,以体现我国的法律政策并维护我国国民的利益。与发达国家不同,我国的侵权法律体系的成熟度和侵权责任的赔偿标准仍然处于较低水平,将侵权行为发生地而非损害结果发生地确定为侵权行为地可以在大多数情况下实现我国侵权法所体现的意旨:对于侵权行为发生在我国的涉外侵权案件,这样的规定既可以保证我国国民作为侵权人时不必因适用外国法而承担其无法合理预期的、过于严格的法律责任,也可以使我国国民在作为被侵权人时获得《侵权责任法》所规定的符合我国司法实践的各项救济。(2)应当尽快明确经常居所地的认定标准。考虑到《关于〈民法通则〉的若干意见》第9条对“经常居住地”所作的解释,为确保司法实践的稳定性和协调性,可以参考“经常居住地”的认定标准将“经常居所地”规定为:“自然人的经常居所地是指自然人离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方,但住院就医的地方除外”。(3)鉴于侵权行为发生后当事人就法律选择达成一致的可能性很小,在实践中几无适用之余地,我国可以借鉴《欧盟非合同之债法律适用条例》第14条的规定将意思自治原则的适用限制在因合同而产生的侵权之债中,而对与合同无关的侵权之债则无需引入意思自治原则。在国际民商事活动中,当事人在签订合同时约定与本合同有关或因本合同引发的一切争议适用某国法是颇为常见的情形。在这种情况下,如果一方当事人在履约过程中对另一方当事人实施了侵权行为,且此侵权责任无法与合同责任竞合,那么该侵权行为适用当事人选择的法律具有诸多优势:既符合当事人的意愿,又反映了最密切联系原则,并且有利于纠纷得到公平、合理、高效的解决。可见,允许当事人在订立合同时就合同以及与合同有密切联系的侵权责任选择适用同一法律,有利于为双方当事人提供公平、可预见的法律环境,有利于交易安全,并可在实践中提升意思自治原则在侵权领域的适用几率和实际效果。
   
   
   
   
    【作者简介】
    霍政欣,单位为中国政法大学国际法学院。
   
   
    【注释】
    [1][18]参见宋晓:《侵权冲突法一般规则之确立》,《法学家》2011年第3期。
    [2]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第51条规定:“《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条,《中华人民共和国继承法》第36条,与本法的规定不一致的,适用本法。”
    [3]参见王晨等:《生死甬温线》,《财经》2011年第18期。
    [4]参见严格、沈溦:《温州动车事故:五外国人两死两伤一人情况不明》,http://WWW.chinanews.com/gn/2011/07-24/3205278.sht-ml,2011-08-14.
    [5]转引自汤一亮:《温州动车事故已有36位遇难者家属签订赔偿协议》,http://news.sina.com.cn/c/2011-08-12/114522980166.shtml,2011-08-14.
    [6]参见[美]弗里德里希·K.荣格:《法律选择与涉外司法》,霍政欣、徐妮娜译,北京大学出版社2007年版,第66页。
    [7]与住所相比,经常居所不需要考察当事人是否有“永住”的主观意志,因而更加具有客观性;同时,祖国大陆、香港、澳门及台湾四个法域虽然分别属于社会主义法系、普通法系和大陆法系,但其公民共享一个中国国籍,因而以国籍作为属人法的联结点不符合我国现实的国情。参见黄进主编:《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》,法律出版社2011年版,第4-60页。
    [8]参见严格、古其铮:《“7·23”动车事故意大利情侣阴阳两隔 一死一重伤》,http://WWW.chinanews.com/gn/2011/07-29/3220294.shtml,2011-09-04.
    [9]参见肖永平:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第194-195页.
    [10]由于美国和意大利均奉行“相对豁免原则”,因此如果美国和意大利的法院受理“7·23交通事故”中其本国公民起诉中国铁道部的民事诉讼,中国政府若以中国铁道部为中央政府的一个部委为由要求享受司法管辖豁免,那么无法获得这两个国家的法院支持,因为中国铁道部在铁路运输中从事的是明显的商业行为。与此相应的另一个结果是,如果这两个国家的法院作出了判决,那么中国政府在这两个国家的财产也无法享受执行豁免。See Foreign Sovereign Immunities Act,28U.S.C.§1605;[英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第一分册),王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年版,第355页。
    [11]See Robert Leflar,Barely Fair,Not Grossly Unjust,25S.C.L.Rev.,1973.
    [12]参见马佩佩:《由包头空难案引发的法律思考--国内侵权案向涉外侵权案的转化》,《法制与社会》2008年第36期。
    [13]See Patrick J.Borchers,Courts and the Second Conflicts Restatement:Some Observations and an Empirical Note,56MD.L.Rev.,1997.
    [14][15][16]See American Law Institute,Restatement(Second)of The Conflict of Laws,1971,§§145,146,175;§145(2);§§146,175.
    [17]See Johnson v.Spider Staging Corp.,87Wash.2d577,555P.2d977(1976);in re Paris Air Crash of March 3,1974,399F.Supp.732(C.D.1975);Gordon v.Kramer,124Ariz.442,604P.2d1153(1979).
    [19]See William M.Richman and Milliam L.Reynolds,Understanding Conflict of Laws 219,2003.
    [20]See Stefania Bariatti &Maria Beatrice Deli,Comparative Study of“Residual Jurisdiction”in Civil and Commercial Dispute in the EUNational Report,http://ec.europa.eu/civiljustice/news/docs/study_resid_jurisd_italy_en.pdf,2011-08-14.
    [21]See International Encyclopaedia Laws:Private International Law,ed.,by Bea Verschraegen,Vol.1,Italy,2004.
    [22]值得注意的是“导致损害的事实发生地”既不同于“侵权行为发生地”,也不同于“损害结果发生地”。例如,在“7·23交通事故”中,中国为侵权行为发生地,外籍伤亡乘客的国籍国可以视为损害结果发生地,而导致损害的事实发生地则取决于此次事故的最终调查结果.如果事故系责任事故,则中国应为导致损害的事实发生地;如果事故是由于采购的某外国缺陷产品或设备而导致的,则设计或生产该缺陷产品或设备的国家应为导致损害的事实发生地.
    [23]参见翁仕友:《重启铁路改革》,《财经》2011年第19期。
    [24]张春良:《涉外民事关系判定准则之优化--要素分析的形式偏谬及其实质修正》,《法商研究》2011年第1期。
    [25]参见杨立新:《中华人民共和国侵权责任法精解》,知识产权出版社2010年版,第12页。
    [26]参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第449页。
   
   
 
 
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