芜湖市检察院谢留卿、刘艳芳等63 人诈骗案二审公诉团合法性分析_异地异级调用检察官因辩护律师提出异议而遭遇挑战 |
| 时间：2021-10-17 16:47:03 来源： 作者：盈合刑事律师团队 阅读：次 |
谢留卿、刘艳芳等63 人诈骗案二审
芜湖市检察院公诉团合法性分析
胡瑾 盈合刑事律师团队
2021年10月8日，芜湖市中级人民法院公布了谢留卿、刘艳芳等63 人诈骗案第二审出庭检察官名单。这是继包头案（王永明案）出现18人豪华公诉团，贵州遵义出现14人豪华公诉团，中国第三大豪华公诉团！
芜湖市检察院谢留卿、刘艳芳等63人诈骗案二审豪华公诉人11人、书记员2人，11人的公诉团中除了张先明、刘良奎和陈湄3人是芜湖市人民检察院检察官外，刘雯、张佩如、赵扬帆、林森、蒋巍巍五人工作关系不属于芜湖市，任婕、汪瑶、邱伟3人属于芜湖市检察院下辖的县区检察院检察官，工作关系也不在芜湖市检察院。刘雯 、张佩如、赵扬帆、林森、蒋巍巍、任婕、汪瑶、邱伟等8人在谢留卿、刘艳芳等63 人诈骗案二审中属于异地异级调用检察官到庭公诉。
异地异级调用检察官到庭公诉的案件近年来有所增加，异地异级调用检察官的做法因辩护律师提出异议而遭遇挑战，这种异议在诉讼外得以公开，于是这一有争议的做法进入了公众视野，开始为律师界，进而整个法律界所注意。例如内蒙古自治区“王永明案”成讼之后，随着诉讼进程的推进和律师不断发起的挑战，社会一般民众与法律界部分学者和实务部门的人员都予以关注。检察机关异地异级调用检察官组成豪华公诉团的合法性引起了法律界的争议。
一、异地异级调用检察官是否违背检察官法和检察机关双重领导体制
赞同者认为《人民检察院刑事诉讼规则》（发布时间：2019年12月30日）对跨区域、跨级别组建公诉人团队已经有明确规定：该规则第九条规定：“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。检察长统一领导人民检察院的工作。上级人民检察院可以依法统一调用辖区的检察人员办理案件，调用的决定应当以书面形式作出。被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责。”因此芜湖市检察院谢留卿、刘艳芳等63 人诈骗案二审公诉人团毫无疑问是合法的。
反对者认为异地异级调用检察官到庭公诉会架空《检察官法》。《检察官法》第18条规定，检察员由本院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。也就是说，蒋巍巍是安徽省合肥市庐阳区人民检察院检察官，她在合肥市庐阳区人民检察院是经过正式任命的检察官，在芜湖市检察院她没有经过本级人大任命，就不是芜湖检察院的检察官。合肥市庐阳区检察院的检察官充当芜湖市检察院的检察官出庭支持公诉的情况，该公诉人是对庐阳区检察院负责，还是对芜湖检察院负责？还有一种可笑的情况也会出现：任婕检察官是芜湖市镜湖区人民检察院检察官，芜湖市检察院为上级检察院，镜湖区检察院是下级检察院，本案的公诉团则出现了“下级检察院检察长指派上级检察院检察官”的情况，这样的任命和指派显然是违反检察官的任命程序。
一个检察官不可能经两个地方人大常委会任免，在两个地方担任检察官。合肥市庐阳区检察院检察官代表芜湖市检察院出庭支持公诉，则完全置《检察官法》和检察机关双重领导体制于不顾。因此，跨区域、跨级别组建公诉人团队违反检察官法和宪法规定。
众所周知，我国检察机关实行双重领导体制。根据我国《宪法》第138条规定：“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。”
既然各级检察官是由同级人大及其常委会决定和任命的，对其负责是题中应有之义。从位序上看，“国家权力机关”排在“上级人民检察院”之前。这一方面说明同级“国家权力机关”的优先性，另一方面也明确了检察官执行职务具有地域性特点。被调配到异地办案的检察官受谁的领导？又对谁负责？庐阳区检察官到芜湖市检察院办案，是否要受到芜湖市检察机关的节制？芜湖市检察院如何节制庐阳区的检察官？
二、检察一体化是否等于检察机关可以跨区域调配公诉人
支持豪华公诉团的理由是检察一体化。在我国检察制度中，检察一体化既是行使检察权的原则之一，也是检察机关的组织原则即领导体制的重要内容。一般认为，检察一体化的基本内涵主要有以下三个方面：
1、在上下级检察机关和检察官之间存在着领导与被领导关系。
2、各地和各级检察机关之间具有职能协助的义务。全国各级检察机关是执行检察职能的统一整体，虽然各地人民检察院、各级人民检察院以及专门人民检察院都具有明确的管辖范围，但是在执行检察职能的过程中，如果确实需要其他检察机关的协助，相应的检察机关有进行职能协助的义务。
3、检察官之间和人民检察院之间在职务上可以发生相互承继、移转和代理的关系。上级人民检察院在必要的时候，可以处理下级人民检察院管辖的案件，也可以将自己管辖的案件交由下级人民检察院办理，上级人民检察院可以指定下级人民检察院将案件移送其他下级人民检察院办理。
（见最高人民检察院网站：《检察一体化》检察一体化_中华人民共和国最高人民检察院 (spp.gov.cn)）
上下级检察机关和检察官之间存在着领导与被领导关系这是检察机关领导体制与审判机关领导体制的重大区别；各地和各级检察机关之间具有职能协助的义务；检察官之间和人民检察院之间在职务上可以发生相互承继、移转和代理的关系。这里我们要特别强调的是第二点和第三点。第二点说的是各地和各级检察机关之间“协助”义务。协助，顾名思义是帮助，不是可以相互代理。下级检察院不可代理上级检察院任命检察官。第三点主要内容是上下级检察官之间和人民检察院之间在职务上可以发生相互承继、移转和代理的关系，不是上下级之间的检察院和检察官不可以发生职务上的“相互承继、移转和代理的关系”。
反对者认为，最高人民检察院这项检察一体化的文件合法性有待商榷，上级检察院可以“承继、移转和代理”下级检察院的职务无需赘言。下级检察院可以“承继、移转和代理”上级检察院的职务就要仔细思考了。最高人民检察院的这项规定的宪法依据在哪里？宪法条款中根本就没有最高人民检察院的这项规定的宪法依据。芜湖市检察院依据最高人民检察院的这个规定，将本应该本院公诉人出庭公诉的权力授权给合肥市庐阳区检察院的检察官，细思极恐！
由此可见，检察一体化不等于检察机关可以跨区域跨层级调配公诉人。检察一体化不等于检察机关未经过所在行政区域的人大常委会任命直接跨层级、跨区域直接调配公诉人。不能以检察一体化为借口，将庐阳区人大常委会任命的检察官，未经芜湖市人大常委会的任命程序直接代表芜湖市检察院出庭公诉。不能以检察一体化为借口，将芜湖市镜湖区人大常委会任命的检察官，未经芜湖市人大常委会的任命程序直接代表芜湖市检察院出庭公诉。
检察一体化的本质是下级服从上级，上级检察院拥有指令下级的权力。上级检察院及其相应检察官或本院更高级别的检察官，有权对本院检察官发出指令，下级检察院检察长无权，也不能指令上级检察院的检察官。所谓以检察一体化为由，认为可以跨区域调配公诉人的观点和做法是错误的。
我国检察官与法官都被称为“司法官”，具有同质性。既然法官实行“法定法官”原则，那么同样作为司法官的检察官也应当“法定”化。如果法官被允许“异地审判”，那么“异地用检”自无质疑的余地。
三、公诉人任职条件和出庭资格问题
赞同者依据最高人民法院出版的《国家公诉人出庭指南》为依据，认为“只要公诉人符合法定的任职条件，就可以出庭支持公诉……只要公诉人符合法定的任职程序，且无法律规定的不宜任职事由，应具有依法出庭资格。”
《国家公诉人出庭指南》是由最高人民检察院公诉厅组织部分全国十佳公诉人编写、法律出版社出版的检察业务指导用书。旨在为公诉人出庭工作提供最权威、最全面、最准确的指导，具有很强的针对性、操作性。本书的观点基本上可以代表最高检的官方观点。
反对者认为，有公诉人的任职资格，与在特定案件中担任公诉人，是法律性质不同的两个问题。前者不针对特定案件，后者必须针对特定案件；有前者不一定有后者，有后者必定有前者。其与“具有审判员资格”与“成为特定案件合议庭成员”的区分一样。《国家公诉人出庭指南》将一般性的“任职资格”与特殊性的“出庭资格”等同，违反了法律常识和逻辑。按照《国家公诉人出庭指南》的观点，最高检完全可以自己不设公诉人，最高检的案件需要公诉人时，随时将全国各地的公诉人借调到最高检，这样就可以把全国人大常委会束之高阁了。全国人大常委会对最高人民检察院检察官的任职资格要求与县级人大常委会对县级检察院的检察官的任职资格要求应该有非常大的区别，按照《国家公诉人出庭指南》的观点，县级检察院的公诉人也可以到最高人民检察院作为公诉人出庭。这样一来，固然“全国检察是一家”的气氛建立起来了，但是检察院之间的级别制度就形同虚设了。
宪法和法律都强调检察机关依法独立行使检察权。“异地用检”是否意味着上级检察机关可以影响甚至干预案件的办理？因为是否“异地用检”是由上级检察机关决定，这是否是对本地检察机关独立办案权的干预？
如此一来，《中华人民共和国检察官法》建立的检察官任命程序就会全面崩塌，宪法规定的一府两院制度就会受到伤害。
四、跨区域、跨级别组建公诉人团队符合最高检关于加强公诉人建设的决定，符合《人民检察院刑事诉讼规则》的规定
跨区域、跨级别组建公诉人团队的赞同者认为，《人民检察院刑事诉讼规则》（发布时间：2019年12月30日）对跨区域、跨级别组建公诉人团队已经有明确规定：该规则第九条规定：“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。检察长统一领导人民检察院的工作。上级人民检察院可以依法统一调用辖区的检察人员办理案件，调用的决定应当以书面形式作出。被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责。”因此芜湖市检察院谢留卿、刘艳芳等63 人诈骗案二审公诉人团毫无疑问是合法的。
赞同者还认为，该项措施符合最高人民检察院《关于加强公诉人建设的决定》的精神。该决定第35条规定：加强公诉人才交流。积极开展公诉人跨区域交流活动，各省级、地市级检察院可以组织公诉人跨地、县交流办案。提倡上下级检察院公诉人相互交流承办案件，使下级检察院公诉人有机会到上级检察院承办更加重大复杂疑难的案件，上级检察院公诉人有机会到下级检察院承办更多类型的刑事案件。
反对者认为，最高检关于加强公诉人建设的精神无疑是正确的。公诉人是依法行使公诉和诉讼监督权的检察官，担负着指控犯罪与诉讼监督的职能，对于打击犯罪，保障人权，维护社会和谐稳定和公平正义发挥着重要作用。其中第17条提出建立公诉人出庭观摩制度，促进相互学习借鉴是非常好的举措。第35条提出积极开展公诉人跨区域交流活动，各省级、地市级检察院可以组织公诉人跨地、县交流办案也没有问题。但是这里的“办案”如何理解？“办案”的内涵很广，但是“办案”绝不等于作为公诉人“出庭公诉”！
“提倡上下级检察院公诉人相互交流承办案件”并不是提倡上下级检察院公诉人相互交流做公诉人。跨区域、跨级别组建公诉人团队的赞同者扩大了最高人民检察院《关于加强公诉人建设的决定》的适用范围，既不符合《决定》的本意，也明显违背《检察官法》和宪法的规定。
反对者认为《人民检察院刑事诉讼规则》第九条规定是违宪的，不合法的。《宪法》对于宪政制度规定是十分清楚，是全国人大代表制度，检察长、副检察长的产生是由各地的人大产生，如果调用方式被广泛推行，将会违背和冲击人大制度。芜湖以外的检察员，不是芜湖市人大任命的，他们的履职行为向谁负责？其本地人大该如何监督？如果允许这种违宪行为存在，通过法庭审判背书，向社会传达的印象，实质上对于法治建设的破坏，对法的精神造成的冲击，后果是无法评价的。不能为了平衡个案中控辩双方的力量，不惜违背法律及法的精神。
张军检察长强调检察官终身责任制。现在的问题是，异地调用的检察官，他们对本案有什么责任？如果要控告、投诉，该找谁负责？光强调检察一体化，却忘了法律监督的职能。如果诉讼参与人申请抗诉、监督，谁监督谁？本案出庭公诉人处于特别超然地位。检察一体化后，基层检察院错了，就等于最高检也错了。
出庭检察员身份合法性的问题是庭审首先要解决的问题，如果出庭检察官身份不合法，法庭的任何裁判结果都是非法的。芜湖市检察院谢留卿、刘艳芳等63 人诈骗案二审公诉团合法性问题需要等待法庭的裁判。迟夙生律师说得好，本案举国关注，这起案件调用了芜湖市检察院管辖系统外的检察官，作为审判长，想回避掉这个问题，是不可能的。否则这将会成为以后新的刑事审判制度的趋势，希望法官慎重，你可能因此事名垂千古。
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