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认罪认罚从宽视野下贪污贿赂犯罪量刑“两极化”现象之反思

时间：2021-09-09 22:00:11 来源：作者：阅读：次

一

贪污贿赂犯罪量刑“两极化”现象案例

（一）从宽从轻处罚案例

案例一：内蒙古自治区能源局原局长赵文亮受贿案

2019年12月27日，内蒙古自治区包头市中级人民法院一审公开判决，内蒙古自治区发展和改革委员会原副主任、自治区能源局原局长赵文亮犯受贿罪，判处其有期徒刑9年。

法院经审理查明，“被告人赵文亮身为国家机关工作人员，利用担任鄂尔多斯市东胜区人民政府副区长、区长、鄂尔多斯市经济委员会主任、鄂尔多斯市经济和信息化委员会主任、鄂尔多斯市副市长等职务上的便利，收受、索取他人的财物等共计人民币4022.95万元、美元1万元，为他人谋取利益或承诺谋取利益，其行为构成受贿罪，且数额特别巨大。”“鉴于被告人赵文亮有索贿的法定从重情节，也存在重大立功、坦白，认罪悔罪，大部分赃款赃物已退缴，主动交代收受行贿人贿赂的事实等法定、酌定从轻、减轻情节，法院以被告人赵文亮犯受贿罪，判处有期徒刑9年，并处罚金人民币100万元。对已经扣押在案的被告人赵文亮犯罪所得依法予以追缴，尚未追缴到案的，继续追缴，上缴国库；未随案移送的涉案财物，由查封、扣押、冻结机关依法处理。被告人赵文亮当庭表示认罪服判，不上诉。”

案例二：河北省政协原副主席艾文礼受贿案

2019年4月18日，江苏省苏州市中级人民法院公开宣判河北省政协原副主席艾文礼受贿案，对被告人艾文礼以受贿罪判处有期徒刑8年，并处罚金人民币300万元；对艾文礼受贿所得财物及其孳息予以追缴，上缴国库。艾文礼当庭表示服从判决，不上诉。

法院经审理查明，2005年至2013年，被告人艾文礼利用担任中共石家庄市委副书记、河北省承德市人民政府市长、中共承德市委书记、河北省石家庄市人民政府市长、中共河北省委常委、宣传部部长等职务上的便利，为有关单位和个人在企业改制、项目开发、安排工作等事项上提供帮助。2006年至2014年，艾文礼直接或者通过特定关系人收受上述单位和个人给予的财物，共计折合人民币6478万元。苏州市中级人民法院认为，被告人艾文礼的行为构成受贿罪，数额特别巨大，应依法惩处。鉴于艾文礼于案发前携带赃款赃物主动到中央纪委国家监委投案，并如实供述自己的罪行，构成自首；真诚认罪、悔罪，避免、减少损害结果的发生；积极主动退缴全部赃款赃物，具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，依法可对其减轻处罚。法庭遂作出上述判决。

（二）从严从重处罚案例

案例三：广州日报社原社长戴玉庆涉嫌受贿案

2014年3月28日，东莞市中级人民法院开庭审理广州日报社原社长、广州日报报业集团原董事长戴玉庆涉嫌受贿一案。东莞市人民检察院指控：被告人戴玉庆自2005年10月起任广州日报社社长，兼任广州日报报业集团董事长等职务，利用职务上的便利，为他人谋取利益，并收受他人贿赂，共计250.1万元。庭审时，被告人戴玉庆及其辩护人对之前供认的受贿行为均予以否认，并十余次请求证人出庭，未得到法院认可，而行贿人之一的常某曾在审查起诉和庭审过程中多次翻供，称受到刑讯逼供而作出向戴玉庆行贿200万元的“虚假供述”。2015年4月13日，东莞市中级人民法院作出一审判决，以受贿罪判处被告人戴玉庆有期徒刑11年，并处没收个人财产人民币50万元。法院一审认为，被告人戴玉庆身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，共计人民币246.9万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。鉴于戴玉庆已退缴部分受贿所得赃款125万元，可依法酌情从轻处罚。

宣判后，戴玉庆不服判决，提出上诉。广东省高级人民法院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了此案。在二审庭审中，合议庭以职务犯罪特殊性为由，再次表示对证人出庭申请“暂时不予采纳”。2016年7月21日，广东省高级人民法院二审公开宣判，裁定驳回上诉，维持原判。广东省高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。

案例四：上海市高级人民法院原副院长潘福仁受贿案

2019年10月22日，南昌市中级人民法院一审宣判认定：2003年至2017年期间，潘福仁利用担任上海市浦东新区人民法院党组书记、院长，上海市高级人民法院党组成员、副院长，上海市第一中级人民法院党组书记、院长、正局长级干部等职务上的便利，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人在案件处理、工程承揽、资产收购等事项上提供帮助，单独或与亲属共同非法收受他人财物共计折合人民币280.852万元。南昌市中级人民法院以受贿罪判处潘福仁有期徒刑9年6个月，并处罚金200万元；追缴潘福仁全部受贿犯罪所得，依法予以没收，上缴国库。

一审宣判后，潘福仁不服判决，向江西省高级人民法院提出上诉。2020年1月，江西省高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。江西省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，潘福仁及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，遂依法作出上述裁定。

2017年3月，潘因涉上海市人民检察院原检察长陈旭案被查办。2017年7月21日，中共上海市纪律检查委员会发布消息：潘福仁严重违反国家法律法规，利用职权和影响为他人谋利并收受巨额财物，涉嫌受贿犯罪。中共上海市纪律检查委员会给予潘福仁开除党籍处分，取消其退休待遇，并移送司法机关，嗣后由江西省人民检察院指定管辖，南昌市人民检察院对其以涉嫌受贿罪立案侦查并采取强制措施。检察机关指控：2003年至2017年期间，潘福仁利用职务便利及职权和地位形成的便利条件，为他人在案件审判、工程承揽、资产收购、人事安排等事项上牟取利益，并单独或与其妻子郭新娣（另案处理）、女婿王恺（另案处理）共同非法收受许强等7人给予的财物（近60起）折合人民币共计805.852万元。对于上述指控，潘福仁全部予以否认，坚称自己无罪。潘福仁辩称，他在纪委调查阶段的口供，是在有关人员的逼供以及威胁利诱下被迫作出的。
二

认罪认罚从宽及不认罪认罚从严的
正当性、合法性

艾文礼案宣判后，《法制日报》评论员指出，艾文礼案有两个“首次”：第一个首次是，“艾文礼是国家监察法颁布实施以后，首个携带赃款赃物主动到中央纪委国家监委投案的省部级领导干部。”第二个首次是，“艾文礼案是中央纪委国家监委对外发布的有关通报中，首次使用‘提出减轻处罚的建议’的案件。”随后高铭暄、林维、王志祥三位刑法学专家分别从“适用认罪认罚从宽体现法治正能量”“监察新体制下宽严相济刑事政策的妥当适用”“对受贿案的量刑不能‘唯数额论’”三个角度，充分肯定了艾文礼案定罪量刑的合法性、合理性和公正性。笔者认为，一个原本应当判处无期徒刑甚至死刑的案件，由于被告人具有自首、认罪认罚等诸多从宽量刑情节，最后仅判处有期徒刑8年，难言具有完全的正当性、合法性。

（一）认罪认罚从宽及不认罪认罚从严的法理基础

中华人民共和国建立以来，我国一直奉行“坦白从宽”政策。不论是建国前30年实行“惩办与宽大相结合”政策，还是20世纪80年代进行的“严打”以及步入新世纪后提出“宽严相济”刑事政策，“坦白从宽、抗拒从严”始终是“一项潜藏在中国刑事司法深层的政策，它的基本内涵历经中国半个多世纪的政治、经济、社会、文化等方面的重大转型，而没有变化”。

刑罚的目的是犯罪预防，犯罪预防包括一般预防和特殊预防。特殊预防的对象是犯罪人，这就要求刑罚的适用要遵循刑罚个别化原则。“刑罚个别化是指法官适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性，即再犯可能性，根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚，以期收到改造、教育罪犯、实现刑罚特殊预防的目的之效。”我国传统刑法理论认为，“我国司法机关坚持的量刑原则应当是：根据犯罪的社会危害性量刑，依据犯罪人的人身危险性量刑，依照刑法规定量刑。”“犯罪人犯罪后对自己的犯罪抱什么态度，反映着其人身危险性的大小或有无，因而应注意从犯罪人犯罪后的态度着手考察其人身危险性。”

一般认为，整合了报应论和预防论的并合主义是当代理想的刑罚观念。并合主义认为，刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，基于报应所裁量的刑罚是责任刑，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚是预防刑。1997年修订的《刑法》，“明显采取了并合主义立场。”《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则，旨在强调刑罚的轻重，应当与犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适应。认罪认罚属于罪后情节，关系到被告人人身危险性及其程度的判断。被告人犯罪后“认罪”，表明他已认识到自己行为的危害性，已悔过自新，人身危险性已降低，其再犯的可能性有所减少，特殊预防必要性减小，从而可以得到从宽处罚。而不认罪、悔罪的，特殊预防必要性增大，对其从严、从重并非没有道理。但报应是刑罚最基本的正当化根据。“责任主义是支配刑罚的最高原理，故量刑的基础和界限应该是行为人的责任，预防的目的只在行为人的责任一致的范围内考虑……过于提升事后情节的影响量刑的作用，等于过分强调特别预防的功能，这种过多地追求功利价值的做法，会损害国民的‘守法意识’。因此，尽管可以因为预防的必要性小而在责任刑之下判处刑罚，但不能没有程度的限制，更不能随意突破法定刑的下限。”

通说认为，“根据犯罪的社会危害性量刑是首要原则，而依据犯罪人人身危险性量刑是第二位的原则”，“确立刑事责任必须以行为的社会危害性作为主要根据，同时兼顾行为人的人身危险性”。“刑责相适应仍应是刑罚适用的基础，起着决定作用，刑罚个别化只能在此基础上对行为人刑事责任的大小进行调节，起辅助作用，决不能脱离刑责相适应而仅以行为人的人身危险性和其他个人情况决定刑罚。”近年来，不断有学者支持或主张报应对预防的限制，并且认为“只要特殊预防必要性不大或无，就可以在责任刑之下从轻、减轻甚至免除处罚”。但必须牢记的是，公正是刑法的首要价值。“公正性，作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正性。”以报应为主是实质正义的核心内容。“恶有恶报、善有善报”是人类共有的朴素正义观，报应是对过去犯罪行为的清算，是普通民众感受和评判量刑是否公正的标尺。何况，对贪污贿赂犯罪而言，“积极一般预防论所追求的‘通过处罚明示行为规范、引导国民行动、促进法律忠诚’的愿望根本无从谈起。”所以，在量刑时，特别是对贪污贿赂犯罪量刑时，“应当尽量将预防刑情节控制在相对较小的公认的范围内，禁止滥用人身危险性，更不能为了预防而违背公众的法正义感情……不论责任刑与预防刑如何调和都不能背离正义的尺度，宣告刑应当是公正限度内的功利的结果。”

（二）认罪认罚从宽及不认罪认罚从严的合法性

认罪认罚从宽从轻的正当性得到了学界和实务界的普遍认可。纵览我国70多年来的刑事立法历史可以看到，认罪认罚从宽从轻处罚，立法依据清楚、明确。从建国之初的《惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《惩治贪污条例》，到1979年《刑法》、1997年《刑法》，直至《刑法修正案（八）》将“坦白从宽”从原来的“酌定从宽情节”修改为“法定从宽情节”等，大量刑法条文、司法解释明确规定了认罪认罚可以得到从宽处罚。刑法中的自首、坦白、立功及缓刑等量刑制度充分体现了“坦白从宽”的意蕴。刑事诉讼中，2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，2016年全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》都从程序法视角体现了“坦白从宽”的精神，2018年修正的《刑事诉讼法》第15条更是明确规定了认罪认罚从宽处罚原则。由于对认罪认罚从宽的结论已有太多的立法、司法解释和司法性文件加以肯定和规定，本文不再重复和赘述。

与之相对应，不认罪认罚从严从重的立法状况却不是这样的。不认罪认罚从严的合法性，显然没有认罪认罚从宽的合法性那样得到认识上的统一。原因之一是，不认罪认罚从严从重并没有明确的刑法根据。除了1952年《惩治贪污条例》第4条第7项、第10项曾规定“拒不坦白或阻止他人坦白者”“坦白不彻底，判处后又被人检举出严重情节者”“得从重或加重处刑”，以及1982年全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第2条曾规定“凡在本决定施行之日以前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理”外，现行《刑法》并没有明确规定不认罪认罚要从严从重处罚。当然，可以从《刑法》第5条罪责刑相适应原则、第61条量刑一般原则及缓刑适用要具备“有悔罪表现”，推导出不认罪认罚从严从重的实质内涵。但这种立法现状至少表明，两者不能等同视之。

1997年之前，在某些司法解释或类似解释性文件中尚可见不认罪认罚从严从重的规定。比如，1984年1月9日最高人民检察院《关于在严厉打击刑事犯罪斗争中具体运用法律的若干问题的答复》第2条规定：“对于主动投案自首（包括在亲友规劝、陪送下自行投案的），如实供述自己及同伙所犯罪行的；在押犯老实交代自己全部罪行的（包括公安司法机关没有察觉、掌握的其他罪行）；对检举揭发其他犯罪分子经查证属实的，以及在打击刑事犯罪斗争中有其他立功表现的，都可以依法从轻、减轻或者免予处罚。对于拒不交代自己及同伙所犯罪行的；作虚假供述的；互相串供，订立攻守同盟的；为逃脱罪责诬告陷害他人的；不服管教，起哄闹事，危害监所安全的，以及有其他抗拒行为的，在处理时，都应从严从重惩处。”1989年8月15日“两高”《关于贪污受贿投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》第3条规定：“凡在规定期限内，拒不投案自首，坦白交代问题的；销毁证据，转移赃款赃物的；互相串通，订立攻守同盟的；或者畏罪潜逃，拒不归案的，坚决依法从严惩处。”

步入20世纪90年代，随着1996年《刑事诉讼法》的修订，犯罪嫌疑人、被告人权利的扩大及沉默权问题的讨论，不得强迫自证其罪原则逐渐深入人心，并最终被2012年修订的《刑事诉讼法》所肯定。此后，除少数司法文件中尚可见不认罪认罚要从严从重外，严格意义上的司法解释中已难觅不认罪认罚要从重处罚的明确规定。2010年以来，最高人民法院先后制定、实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》均没有把不认罪认罚作为“从严”“从重”的情节。由此观之，不认罪认罚从严从重，目前已得不到立法上的明确支持。
三

贪污贿赂犯罪认罪认罚从宽应当受到限制

全面实施认罪认罚从宽制度，对于及时、有效地惩罚犯罪，落实宽严相济刑事政策、罪责刑相适应原则，提升司法效率等，具有重要的积极意义。但在实施认罪认罚从宽制度时，必须恪守法治原则，不突破刑法基本原则的底线。“必须坚持严格依法办案，切实贯彻落实罪刑法定、罪刑相适应原则和法律面前人人平等原则，依照法律规定准确定罪量刑，从宽和从严都必须依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪。”认罪认罚从宽不是简单地越宽大越好，宽大幅度越大越好。当前，在认罪认罚从宽实践中，为了保障贪污贿赂犯罪认罪认罚从宽严格依法进行，必须对从宽幅度和情节进行必要的限制，以防止出现宽大无边、司法不公的现象。如果把“认罪从宽”“认罪认罚从宽”变为“认罪当然从宽”“认罪认罚必须从宽”，就会产生刑罚正义与诉讼效率的矛盾，而“解决二者之间的矛盾或者不兼容，原则上应以不侵犯刑罚裁量正义为底线”。从司法实践来看，解决宽大“无边”问题，主要是要进行以下限制：

（一）限制之一：减轻处罚不能跨越多个法定刑幅度

1997年《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”由于该条未对“法定刑以下”作出限定，理论和实践中对“法定刑以下”的理解常有争议，特别是在贪污贿赂犯罪量刑实践中，某些具有特殊背景的被告人一旦具有减轻处罚情节，就可以跨越多个量刑幅度，对其作出大幅度的减轻处罚。认罪认罚案件中，对“被告人在何种情况下予以‘减轻处罚’缺乏统一、明确的标准，导致犯罪性质、情节相同的案件量刑明显不同”。滥用减轻处罚权是法官自由裁量权行使不规范的重要表现，也是贪污贿赂犯罪轻刑化的主要原因之一。有鉴于此，第十一届全国人民代表大会常务委员会2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》第5条将原《刑法》第63条第1款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”修订后的立法规定已明确，“减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个幅度去判处刑罚。”

赵文亮受贿案中，赵文亮收受、索取他人财物等共计人民币4022.95万元、美元1万元，犯罪数额特别巨大，同时他又有重大立功、坦白，认罪悔罪，退缴大部分赃款赃物，主动交代收受行贿人贿赂的事实等法定、酌定从轻、减轻情节，最后被判处有期徒刑9年。艾文礼受贿案中，艾文礼收受他人贿赂6478万元，数额特别巨大，同时他又有自首，真诚认罪、悔罪，避免、减少损害结果的发生，积极主动退缴全部赃款赃物等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，最终被判处有期徒刑8年。从以往司法实践看，“2010年之前，贪污贿赂600万元以上，大多被判死缓；2013年之后，贪污贿赂1000万元以上，还会判无期徒刑。”{23}2016-2017年宣判的贪污贿赂罪犯，犯罪数额在5000万以上不满1亿的有11人，基本上都有从轻、减轻处罚情节，最终被判处有期徒刑15年的有5人，被判处无期徒刑的有6人。对赵文亮、艾文礼两人，在不考虑任何从宽情节时，完全可以判处死刑（包括死缓），因赵文亮、艾文礼具有法定从轻、减轻处罚情节，减轻处罚分别判处其9年、8年有期徒刑，属于跨幅度减轻处罚。

第十二届全国人民代表大会常务委员会2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪作了全面修改。修正后的贪污罪、受贿罪共有4个量刑幅度。从本可以判处死缓减至判处9年、8年有期徒刑，不仅跨越多个刑种（从死刑、无期徒刑到有期徒刑），而且跨越了两个以上量刑幅度，不符合立法规定，属于量刑畸轻。

有的学者认为，《刑法修正案（九）》修正后的贪污罪、受贿罪有3个量刑幅度，而不是4个。因为“两高”2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定：“贪污或者受贿数额在300万元以上的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的‘数额特别巨大’，依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”暂且不说这一解释并不符合立法规定，即便认为《刑法》第383条第3项只有一个量刑幅度，赵文亮减轻处罚至9年有期徒刑，艾文礼减轻处罚至8年有期徒刑，确实也符合“下一个量刑幅度”内量刑的规定，但两人仍然属于量刑畸轻。

如果上述3个量刑幅度的观点得以成立，这意味着我国贪污罪、受贿罪的刑罚配置存在着严重的“下一格量刑幅度的裁量空间过大”的问题。根据《解释》的规定，贪污或受贿数额300万元以上，应“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，而一旦具备减轻处罚情节，则可以跨越3个刑种（死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑），减轻处罚到3年以上10年以下有期徒刑，减轻处罚幅度实在太大，背离罪责刑相适应原则。也正因为这个原因，我国早有学者提出以刑种来划分法定刑，如在“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”这种多刑种刑罚配置模式中，认为共有3档法定刑，每一个刑种为一个法定刑，而不是总共一档法定刑{24}；或者“增加减轻处罚的特殊规定，可以考虑在《刑法》第63条中增加以下内容：应当判处死刑的，减轻处罚是指减为无期徒刑；应当判处无期徒刑的，减轻处罚是指减为15年有期徒刑”。在《刑法修正案（八）（草案）》审议期间，一些司法机关和法学专家认为，“对于罪该判处重刑的罪犯，如果一档刑中规定‘十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑’，横跨几个刑种，并且每一个刑种之间本身又差别巨大，正确合理的减轻处罚应当是先确定如果没有减轻处罚情节罪犯可能被判处的刑罚，再在此基础上确定减轻处罚后应当适用的刑罚。比如，罪犯如果没有减轻处罚情节，本应判处死刑，减轻处罚后应当判处其无期徒刑；如果罪犯本应判处无期徒刑，判处其十年以上有期徒刑，也已经是减轻处罚了……征求意见过程中，司法机关、法律专家普遍赞成对本应判处重刑尤其是死刑的罪犯依上述原则确定减轻处罚后的刑罚。”也正基于此，司法实践中就有把死刑减为无期徒刑或无期徒刑减为10年以上15年以下有期徒刑的，视为“减轻处罚”的做法，如中国光大集团原董事长朱小华受贿案、四川廖明受贿案。

朱小华受贿案：朱小华受贿一案由最高人民检察院立案侦查，最高人民检察院侦查终结后于2002年4月30日由北京市人民检察院第一分院依法向北京市第一中级人民法院提起公诉。起诉书认定，被告人朱小华身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物400余万元，数额特别巨大。北京市第一中级人民法院经审理认为：被告人朱小华身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。被告人朱小华受贿数额特别巨大，且受贿赃款绝大部分未能追缴在案，所犯罪行严重破坏了国家机关正常工作秩序，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，破坏了国家工作人员的声誉，犯罪情节特别严重。但鉴于朱小华在有关部门审查其其他问题时，能主动供述司法机关尚未掌握的本人受贿罪行，可视为自首，依法可予减轻处罚。2002年10月10日，北京市第一中级人民法院根据被告人朱小华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第385条第1款、第386条、第383条第1款第1项、第67条、第64条、第61条的规定，对被告人朱小华作出了如下判决：被告人朱小华犯受贿罪，判处有期徒刑15年，并处没收个人全部财产。被告人朱小华不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为，一审法院根据朱小华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑朱小华有自首情节减轻处罚作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此于2002年11月1日作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。可见，北京两级法院是将朱小华判处有期徒刑15年视为减轻处罚的。

廖明受贿案：四川省眉山市中级人民法院经审理查明：被告人廖明1995年至2011年期间，利用先后担任绵阳市游仙区人民政府副区长、江油市人民政府市长、中共平武县委书记、中共三台县委书记、绵阳市人民政府副市长等职务上的便利，非法收受他人贿赂共计人民币1191万元、港币20万元、欧元3万元、美元3万元，为他人谋取利益。鉴于其具有自首、认罪态度好、积极主动退赃等从轻、减轻处罚情节，遂判决被告人廖明犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币300万元。判决生效后，廖明提出申诉，理由是其检举李某的重大犯罪行为已被查证属实，应当认定为重大立功，原判决未予认定，这直接影响到他的量刑，请求依法认定并予以改判。四川省人民检察院在再审中认为，“廖明受贿金额1000万元以上，原判对廖明判处无期徒刑已经对其减轻处罚。原判生效后，廖明检举揭发他人犯罪被查证属实，成立重大立功，但因检举行为在原判中已经予以考量，重大立功情节对原判量刑影响不大，其申诉理由不完全成立，建议维持原判。”四川省高级人民法院经审理认定：“在办案机关调查期间，廖明检举他人重大违法违纪的行为并已查证属实，属重大立功，可以减轻或者免除处罚。廖明认罪态度好，积极主动退赃，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人廖明减轻处罚。”遂改判如下：“一、撤销四川省眉山市中级人民法院（2012）眉刑初字第9号刑事判决；二、申诉人廖明犯受贿罪，判处有期徒刑15年，并处没收个人财产人民币240万元。”在此案中，不论是原判无期徒刑，还是再审后改判有期徒刑15年，四川省检、法两家均认为对廖明已是减轻处罚。尽管笔者并不完全赞同将廖明的处罚视为减轻处罚，但至少办案机关已充分注意到了受贿犯罪数额特别巨大的法定刑存在幅度过大的问题，司法机关将这种情形视为“减轻处罚”，客观上使对廖明的处罚做到了罪责刑相适应。

（二）限制之二：从宽处罚不能违背禁止重复评价原则

禁止重复评价是“指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价”。刑法中的“禁止重复评价原则”（在英美法系国家称为“禁止双重危险”），旨在强调“任何人不因同一犯罪再度受罚”，以体现刑法的权利保障机能。根据这一原则，对有利于被告人的量刑情节也不能作重复评价。但在贪污贿赂犯罪存在从宽情节竞合时，实践中往往出现重复评价问题。自首、坦白、认罪、退赃是贪污贿赂犯罪的量刑常态，认罪认罚从宽制度实施后，一般都把认罪认罚作为独立的量刑从宽情节。例如，大多数判决书在结论部分有如下表述：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚（如果没有自首，则表述为：到案后能如实供述本人受贿事实，系坦白，依法可从轻处罚）；认罚悔罪，已退回全部赃款，可以酌情从轻处罚；被告人认罪认罚，可以依法从宽处理。”以上诸多情节交织适用，是重复评价的体现。如认罪是自首、坦白和认罪认罚共有的情节，如何行为人不认罪，何以成立自首？何来坦白？

关于认罪认罚是不是一个独立的量刑从宽情节，学界存在较大争议。不少学者认为，应当将认罪认罚作为一个独立的量刑从宽情节。如有的认为，“认罪认罚中的被告人认罪，就和自首、坦白不完全重叠，其范围比自首、立功要广泛很多。”{29}“认罪认罚和自首、坦白在量刑方面虽有重合和联系，但认罪认罚应当是自首、坦白、认罪之外一个新的独立的量刑情节。”“单纯的自首和坦白并非认罪的情形，将认罪认罚和自首坦白从宽条款整合一起的立法模式的根据并不充分，存在容易产生歧义、遗漏某些情节的从宽处罚等诸多弊端。”实务界的同志也认为，“相比坦白，认罪认罚更强调行为人的自我归罪、自我受罚。坦白是认罪的基础，但不同于认罪。认罪是承认指控的犯罪事实，如果行为人只是承认指控的事实，但否认构成犯罪，就是只能‘认事’，可能构成坦白，但非认罪，不能适用认罪认罚从宽制度。”在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2019年10月24日颁布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）后，有的学者认为，《指导意见》规定了“认罪认罚应当作为一个独立的从宽情节，给予从宽处罚”。有的学者虽然承认“认罪认罚与自首、坦白在‘如实供述自己的罪行’的范围内具有交叉、重合”，但仍认为，“把认罪认罚作为独立量刑情节，有利于被告人，并不违反禁止重复评价原则。”笔者不同意这一判断。2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：“对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价”“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。”此后，最高人民法院于2013年、2017年两次修订《关于常见犯罪的量刑指导意见》均保留上述规定。《指导意见》明确规定：“办理认罪认罚案件，应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽、如何从宽。对于减轻、免除处罚，应当于法有据；不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑。”《指导意见》强调：“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。”这表明，在已将认罪、悔罪作为自首或坦白条件时，就不能再将其作为一个独立的量刑从宽情节予以重复评价。

赵文亮、艾文礼受贿后认罪认罚，具有自首或立功情节，人身危险性和特殊预防的必要性确实大大减小，但他们犯罪数额特别巨大，社会危害特别严重，何况赵文亮还有索贿的法定从重情节及部分赃款赃物未退缴的酌定从重情节，艾文礼还有“为他人谋取职务提拔、调整的”从重情节，将他们减轻处罚至10年以下有期徒刑，已偏离了公平正义原则。鉴于存在贪污、受贿数额特别巨大的法定刑幅度过大的问题，法官在对赵文亮、艾文礼量刑时，应当根据罪责刑相适应及刑罚报应的需要，对其作出10年以上15年以下有期徒刑的判决，从而使量刑结论不至于偏离民众的常识判断和正义的要求。以认罪认罚从宽之名超越法律界限的宽大，不仅影响办案的法律效果，而且影响社会效果，进而消解反腐败的积极效应。
四

贪污贿赂犯罪不认罪认罚不应当
从严从重处罚

虽然不认罪悔罪者增大了预防犯罪的必要性，对其从严处罚具有正当性，但是不认罪并不是法定的从重处罚情节，对于少数犯罪事实清楚、证据确实充分的犯罪案件，不认罪、悔罪的，最多只能作为量刑时的“酌定情节”予以从严从重处罚。“酌定情节，不是法律中明确规定的情节，而是人民法院根据实际情况和审判实践，在量刑时予以考虑的情节。”笔者认为，坚持贪污贿赂犯罪不认罪认罚的不予以“从严从重”处罚，利多弊少，具体理由如下：

（一）有助于防范冤假错案

从证据特点看，普通刑事案件大多以具体的人或物作为侵害对象，有犯罪现场和犯罪痕迹，并造成有形的危害后果，故在证据体系中，实物证据占有主要地位，实物证据的特点是具有较强的客观性，不易失实。而贪污贿赂犯罪尤其是贿赂主要靠行贿、受贿双方的口供等言词证据来证明，在证据体系中，言词证据的地位突出，言词证据的特点在于容易出现失实情况。在我国，“无论是在法条里还是于实践中，‘传闻排除规则’或‘直接言辞原则’并未建立，由此形成所谓‘书面证言中心主义’，这已成为不争之事实。”大量冤假错案均已充分证明，靠口供、靠言词证据定案的做法，是冤错案发生的重要原因。有学者曾经专门对137个冤假错案进行实证研究发现：在74%的错案中，被告人曾经作出过虚假供述，在28%的错案中存在虚假的证人证言，在17.5%的错案中存在虚假的被害人陈述，在9.5%的错案中存在虚假的鉴定意见。一件又一件的冤假错案表明，刑讯逼供及轻信口供是冤案酿成的“元凶”。有多少无辜者在逼供面前曾经认过罪，不认罪或翻供就要从重处罚的裁判导向，只能迫使受审人认罪，助推冤案的形成。[3]善待不认罪或翻供者可以使不少嫌犯免于牢狱之灾。特别是贿赂犯罪不同于普通刑事犯罪，因其侵犯的法益是公职人员职务行为的廉洁性，没有直接受害者，不像其他冤案的平反，会有“亡者归来”或“真凶出现”，一旦靠口供或其他言词证据定案或从重处罚，酿成冤案后，几乎无平冤的可能性。2016年我国启动反腐败体制改革。2016年12月，全国人民代表大会常务委员会决定在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作，2018年修改后的《刑事诉讼法》将检察机关行使的职务犯罪侦查权转变成监察机关行使。由于职务犯罪调查不是刑事诉讼活动，导致辩护律师无法介入被监察机关调查的贪污贿赂犯罪案件。以言词证据为主的贿赂犯罪案件在调查阶段没有辩护律师介入，一旦被告人在法庭上翻供、翻证或否认有罪，则加重其处罚，必然会增大出现冤错的概率和风险。

（二）有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权

辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本人权。改革开放40多年来，刑事辩护制度取得了长足的进步。《刑事诉讼法》的3次重大修改及《律师法》的颁布和修改，都在不断扩大辩护权的内容和范围。刑事辩护从“老三难”走向“新三难”，莫不体现我国辩护制度的进步和完善，但在我国刑事司法中，“义务本位主义”诉讼模式并没有发生实质性变化。在刑事诉讼中，辩护人的职责就是“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。在法庭上，被告人拒不认罪或提出无罪辩护意见，本是其行使辩护权的正当之举，无可指责。再说，“被告人翻供理由较为复杂，既有侦查人员逼供、骗供、诱供等客观因素的影响，也有被告人自身寻求规避或从轻处罚的主观动机。”前述案例三和案例四中，被告人戴玉庆及其辩护人对之前供认的受贿行为均予以否认，潘福仁及其辩护人对检方指控全部予以否认，坚称无罪，都是行使辩护权的正当行为，但最后都遭到从重处罚。《刑法修正案（九）》实施后，受贿数额在200万元以上不满300万元的，基准刑大体在有期徒刑6-8年之间，如有从轻情节，则大多在有期徒刑3-5年之间判处刑罚。而戴玉庆及潘福仁则分别被判处11年和9年6个月有期徒刑，显见都是因翻供不认罪而受到从重处罚。可见，“‘抗拒从严’的刑事政策不仅阻碍了被告人辩护权的有效行使，而且严重制约着刑事辩护制度的进一步发展。”也正是这种示范效应，2013年至2017年5年间，“百名贪污贿赂高官中，除中共重庆市委原书记薄熙来、湖北省政协原副主席陈柏槐不认罪外，其他98名罪犯都具有认罪悔罪情节。”而2018年至2019年2年间，再无一名不认罪的贪污贿赂高官，也无一人提出上诉，他们全部“当庭表示服从判决，不上诉”。如果行使法定的、正当的辩护权会招致从重处罚，那么在法庭上不认罪认罚就不是最优选择，法律保障的辩护权就可能落空。

（三）有利于保障非法证据排除规则的实施和认罪认罚的自愿性

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这标志着我国非法证据排除制度的确立。2012年《刑事诉讼法》修改，充分吸纳了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的主要内容，在国家基本法律层面全面确立了非法证据排除规则。嗣后，最高人民法院于2016年6月6日制定了《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2017年6月20日又出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。但司法实践中非法证据排除规则的实施并不尽如人意，“有学者专门研究过2011年至2013年的655起刑事案件，发现随着非法证据排除规则的确立，庭审翻供现象虽逐年增多，但因翻供而启动非法证据排除程序的案件数量却非常少，仅占总数的7.3%。”“实践中法官‘不会排、不愿排、不敢排’的情况突出，制度实效不理想，难以达到该制度的预期立法目标和社会民众的期待。”即使个别情况下排除了一些很关键的言词证据，办案机关往往也会以其他证据来认定有罪，难以作出无罪判决。例如，“2012年至2016年，上海市法院系统共审结刑事案件167864件，其中申请非法证据排除的案件242件，占案件数的0.14%，申请后实际启动非法证据排除程序的案件170件，最终认定非法证据并予以排除的案件16件。在16件决定排除非法证据的案件中，因非法证据排除而减少认定犯罪事实的有2件，法院依据其他证据仍然认定相关犯罪事实从而对定罪量刑没有影响的有14件，无一件因非法证据排除宣告被告人无罪或免刑的案件”。特别是贿赂案件中非法言词证据排除存在申请难、启动难、辩护难、认定难和排除难等问题。以2014年至2016年上半年温州市中级人民法院开庭审理的受贿犯罪上诉案件为例，案件共计23件24人，其中翻供率高达95.8%，即22件23人均有不同程度的翻供，其中被告人提出侦查阶段认罪供述系侦查人员以刑讯逼供、威胁等非法手段获取的有11件12人。但最终没有一件被法院认定为非法证据而予以排除。

目前国际上把不得强迫自证其罪特权视为刑事诉讼中对被追诉人进行公正审判的一项最低限度保障，是人类共有的普遍的基本人权。不得强迫自证其罪原则，在刑事司法领域则具体表现为沉默权制度，两者是互为依存的。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定，在刑事诉讼中，人们“不得被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”。世界上大多数国家明确规定被告人享有沉默权，把不得强迫自证其罪在立法中加以确立和保障是国家的责任。沉默权保护了在国家强大机器下被审讯的微弱个体的尊严与权利。“尽管口供只是法定刑事证据种类的一种，但其背后折射的是国家如何对待、治理被追诉人的问题，凸显的是刑事诉讼中国家与个人的关系问题。尽管刑诉法将被追诉人视为诉讼主体，但其身份认同问题并没有得到真正解决。”我国至今保留着“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。“如果坚持一种以事实为中心、看重经验和系统性后果的法律现实主义的视角而不是法律形式主义的视角，可以很容易发现，作为制度的‘如实回答’并不具备促进侦查运作的制度功能，反而演化成为强迫取证甚至刑讯逼供的制度根源。”虽然我国明示的沉默权尚未得到肯定，但历经多年争论，终于在2012年《刑事诉讼法》第50条中明确规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”。这表明，“联合国的沉默权仅包括面对审讯保持沉默和不因沉默遭受不利后果这两个方面的内容，我国刑事诉讼法中的现有规定已经满足了沉默权的基本要求。”在认罪认罚从宽制度构建中，大家无不认为犯罪嫌疑人、被告人认罪的“自愿性”是认罪认罚从宽案件的最基本底线。从宪法的视角看，被告人认罪认罚的自愿性、真实性，应成为认罪认罚从宽制度重点关注的领域。“自愿认罪”的判定应充分体现基本权利主体的自我决定权。在司法实践中，办案人员出于各种原因“劝导”甚至“逼迫”或“要挟”犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚并不鲜见。只有不认罪认罚不会带来从严从重的后果时，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人才能大胆提出非法证据排除申请，才能保证认罪认罚是完全基于自愿的选择。

（四）有利于推进以审判为中心的诉讼制度改革

“在法律帝国里，法院是帝国的首都，而法官则是帝国的王侯。”长期以来，我国存在着“以侦查为中心”和“流水作业式”刑事诉讼结构，法院地位不高，权威性不足。有鉴于此，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”新一轮司法改革就是要打破目前公、检、法三机关“平起平坐”的诉讼格局，凸显审判权在刑事诉讼中的主体地位。控审分离是当代刑事诉讼的基本原则。中立性要求法官公正、平等地对待控辩双方，不得实施带有任何追诉犯罪性质的诉讼行为。“以审判为中心，要求所有用作定案根据的证据都要在审判中提交和质证，所有与定罪量刑有关的事项都要经过法庭辩论，法官的判决必须完全建立在法庭审理的基础之上，被告人的辩护权及其他诉讼权利必须得到充分保障。”以审判为中心的诉讼制度的核心是庭审实质化。如果没有控辩对抗，诉讼各方不能充分提出证据、发表意见、开展辩论，庭审过程就难以真正成为解决被告人罪责刑问题的关键环节。保障被告人充分行使辩护权是庭审法官的应然义务。在庭审中，被告人拒不供认犯罪事实，或推翻原来供述，或提出无罪辩护意见，都是被告人行使辩护权的表现。据此，如果公诉人以被告人认罪态度不好，“纯属狡辩”为由，当庭要求对其从重量刑，并得到裁判文书的采纳，这意味着法官已丧失中立性，体现了其追诉犯罪的倾向性，已背离了控审分离原则。认罪认罚从宽制度在一定程度上改变了传统的刑事诉讼模式，检察机关“在认罪认罚从宽制度中发挥着主导作用”。“但这一诉讼模式转型并不影响法院的中立判断地位，其改变的只是国家公诉权的减让，不是国家审判权的前移，故并未改变法院依法独立审判公正裁量刑罚的职责，也未改变公检法三机关之间的配合、制约关系。”如果法院对认罪认罚案件只作形式审查，或者对曾经认罪认罚的被告人一旦“反悔”，不论“反悔”是否合理，一概予以从重处罚，这无异于放弃法院的审判职责，更是与以审判为中心的诉讼制度改革背道而驰。为了提高诉讼效率，节约司法资源，认罪认罚从宽案件的庭审方式和内容已有重大变化，诉讼更快捷了，但庭审实质化的精神不能改变，法院角色的中立性、法院裁判的终局性与权威性没有变。
结语
目前，各级司法机关正全力推进认罪认罚从宽制度的实施，其在“高歌猛进”之时，务必防范出现“宽大无边”或“从严无据”现象。党的“坦白从宽、抗拒从严”政策在历史发展过程中曾发挥过积极作用，步入新世纪后，随着社会的进步和法治理念的确立，该政策被“宽严相济”刑事政策所诠释和重新解读，坦白可以从宽，但抗拒不能从严的理念也逐渐被司法人员所接受。在羁押或讯问场所，原来“坦白从宽、抗拒从严”的标语，也被犯罪嫌疑人、被告人的“权利告知书”所替代；曾经“认罪态度不好”要从重处罚的规定，也逐渐从严格的刑法渊源中消失。贪污贿赂犯罪量刑“两极化”现象的出现，是法治进步和人权保障努力的一种值得研讨的现象。不论是认罪认罚“宽大无边”，还是不认罪认罚从严从重，都不符合法治精神和罪责刑相适应原则。在大力推进认罪认罚从宽制度的同时仍需强调：认罪认罚从宽，但不认罪认罚的不能从严从重，贪污贿赂犯罪量刑更应当如此。

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