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骗取贷款罪、高利转贷罪等法律适用疑难问题

时间:2021-08-25 10:29:16  来源:  作者:  阅读:

问题一:骗取贷款罪中“其他金融机构”的解释

“其他金融机构”是否包含地方金融管理部门设立的金融机构,小额贷款公司是否适用骗取贷款罪、违法发放贷款罪。

观点一:否定说。金融机构是中央金融管理部门设立的金融机构,地方政府批准设立部分从事金融业务的机构,如小额贷款公司,不属于该解释中的金融机构。

观点二:肯定说。金融机构包括中央和地方金融管理部门批准设立的机构,小额贷款公司属于该解释中的金融机构。

观点三:原则规定说。对于是否属于“其他金融机构”应结合金融机构的资金来源、实际从事的业务性质、主管监管部门、骗取贷款罪保护的法益等进行综合、实质判断,建议增加相关原则性规定。

黄京平:三种争议观点的核心区别,是小额贷款公司应否纳入骗取贷款罪、非法发放贷款罪的规制范围。其中,否定说,即小额贷款公司不属于其他金融机构,会限制或缩小骗取贷款罪、非法发放贷款罪的应有调整范围,导致相同行为刑法评价、定罪处刑的不一致。原则规定说,即结合金融机构的资金来源、实际从事的业务性质、主管监管部门、骗取贷款罪保护的法益等进行综合、实质判断,相当于没有制定必要的规则,实际将司法解释的规则判断变为实务操作中的个案判断,以司法规则统一法律适用的目的无法实现,无法消解司法适用难题,反而会徒增分歧观点各自的规范根据冲突,即不同的司法判断甚至对立的司法认定依据相同的规范,形成不必要的司法代价。

所以,本人倾向于肯定说,即金融机构包括中央和地方金融管理部门批准设立的机构,小额贷款公司应当纳入骗取贷款罪、非法发放贷款罪的规制范围。简要的理由,有以下几点:(1)从侵犯的客体或保护的法益看,骗取银行的贷款与骗取小额贷款公司的贷款,没有区别,都是国家的金融管理秩序和与贷款紧密关联的金融安全。(2)从微观的放贷管理制度上看,小额贷款公司也要遵循与银行相同的规范。例如,根据《贷款通则》的规定,包括小额贷款公司在内的非银行类金融机构从事发放贷款业务的种类、对象和范围应当符合中国人民银行规定。(3)对银行和小额贷款公司的正常信贷秩序或信贷秩序稳定,刑事法律应实施平等保护。对参与社会主义市场经济的不同所有制主体进行平等保护的法律制度,必然要求刑法立法、刑事司法做这样的制度延伸、制度细化。(4)国家金融创新的政策目的和运行效果,就是要把小额贷款公司的业务活动、经营活动作为狭义金融机构相应活动的必要补充。对小额贷款公司的信贷秩序进行平等的刑事保护,符合金融创新的目标设计,也是金融创新常态运行、平稳运行的必要制度保障。(5)从金融秩序监管的角度看,小额贷款公司的业务活动所受到的监管力度,与狭义金融机构受到的监管没有本质区别。国家对银行的监管和对小额贷款公司的监管,尽管在监管模式上有所区别,但这并不影响国家监管的根本性质。(6)从罪名体系的层面看,对相对复杂或属性多维的行为作入罪与否的判断、做具体犯罪定性的判断,不能只以某一罪名的规范作为评价根据,还需考虑特定罪名体系中相同行为或同类行为的定罪处刑的均衡问题。换言之,对骗取小额贷款公司贷款的行为, 如果不以骗取贷款罪定罪处刑,借款方触犯刑律的行为,就有极大可能被定性为贷款诈骗罪、合同诈骗罪等,相应的,贷款方本应被认定为非法放贷罪的行为就会被做无罪评价,甚至被认定为诈骗犯罪的被害人。显然,这样的结果,超出设置特定罪名体系的立法预期,会导致轻罪认定为重罪、有罪认定为无罪的情形。

阮齐林:“其他金融机构”,应当包含地方金融管理部门设立的金融机构。对于小额贷款公司可以适用骗取贷款罪、违法发放贷款罪。理由如下:

一方面,在骗取小额贷款公司贷款的案件中,适用骗取贷款罪相比适用诈骗罪、合同诈骗罪更为合理。因为骗取贷款罪入罪的门槛远远高于诈骗罪,要求造成重大损失才构成犯罪,适用骗取贷款罪有利于借款人。实际上有的小额贷款公司股东与司法人员有千丝万缕的联系,往往以诈骗罪或者合同诈骗罪的名义通过公安机关催收贷款。如果适用骗取贷款罪,构成要件门槛高、处罚轻,对借款人实际上有利。

另一方面,有利于规范小额贷款公司的催收贷款行为。小额贷款公司遭遇骗贷,可以通过司法机关追究骗取贷款者刑事责任,维护自己的合法利益。给小额贷款公司提供了维权的途径,或许可以减少小额贷款公司的暴力催收的情况,也可以减少小额贷款公司不规范催收的情况,如贷款未到期就开始催收。此外,小额贷款公司违法放贷、高利贷等违法违规的贷款, 也得不到刑法的保护。不必担心小额贷款公司恶意利用骗取贷款罪的适用,换言之,欢迎小额贷款公司对于骗取其贷款的行为诉诸刑法追究骗贷者的责任。公权不干预,私力救济会乘虚而入。而小额贷款公司的乱象在于滥用私力催收债务。

劳东燕:不赞成扩张解释。没有理由对一切金融活动与组织都作特殊保护,不应将例外普遍化。建议采取是否由银保监会许可批准为标准,如果只要地方性政府许可就可,会导致执法标准在全国不统一,因各地审批的标准不尽一致。

车浩:不宜将小额贷款公司纳入金融机构。因为骗贷,也就是以虚假理由和材料骗取借款,是所有民间借贷的案件中普遍存在的问题,通常只是按照民事纠纷去处理,但是只有针对银行业的骗贷,才受到刑事立法的特殊保护。因此,这个保护的特殊性不能泛滥化,否则开了口子就稳固不住标准,最后一般的民间借贷都要被刑法保护进来了。

问题二:高利转贷罪中“以转贷牟利为目的”的解释

观点一:区分转贷牟利目的时间节点,在申请贷款时具有转贷牟利目的的,以高利转贷罪定罪处罚; 在取得贷款后产生转贷牟利目的,不以高利转贷罪定罪处罚;如给金融机构造成重大损失的,可以以骗取贷款罪定罪处罚。司法实务中区分转贷牟利目的产生时点的证据判断难度较大,可能导致本罪无法适用。

观点二:不应区分转贷牟利目的产生的时间节点, 申请贷款后产生转贷牟利目的的,仍成立高利转贷罪。

黄京平:本人以为,两种不同的观点,即转贷牟利目的时间节点区分说与转贷牟利目的时间节点不分说,表面上彼此对立,实际并无本质差别。换言之, 只要能够依法妥当界定高利转贷罪与骗取贷款罪的法条关系,就可以发现,两种不同的主张,是彼此相融、互为表里的:区分说根据转贷牟利目的形成的时间, 判定行为分别构成高利转贷罪或骗取贷款罪,但若认定两罪的规范是特别法条与一般法条的关系,则行为定性没有实质的差别;不分说对转贷牟利目的的形成时间不作区别,只要具有转贷牟利目的,就一律认定行为成立高利转贷罪,在特别关系法条竞合的语境下, 这与判断行为有可能构成骗取贷款罪的区分说,同样没有本质的区别。简言之,依区分说分别定罪,只是假性差异;依不分说只定高利转贷罪,符合特别关系法条竞合的定罪原则。

所以,本人倾向于不必刻意区分转贷牟利目的形成时间的司法立场,也即区分转贷牟利目的形成时间没有实质意义的观点。简要的理由,有以下几点:(1)表面看,两种不同的观点,对转贷牟利目的时间节点采用了不同的证据判断规则,但实质上,它们都是刑法中的犯意转化或另起犯意的程序性表现。犯意转化,是在犯罪实施过程中,行为人改变犯罪故意而导致此罪转化为彼罪的情形。另起犯意,是在犯罪实施过程中,行为人停止原犯罪行为而另起其他犯罪故意,改为实施另外一个犯罪行为的情形。也就是说,从犯意转化或另起犯意的角度看,对这两种情形的最终处理结果,不会存在区分说与不分说的差异。(2)高利转贷罪与骗取贷款罪,是特别法条规定之罪与一般法条规定之罪的关系。前述的犯意转化或另起犯意,实际是以特别关系的法条竞合作为规范基础的,即在特别关系的竞合法条之间发生犯意转化或另起犯意。对这种情形下的犯意转化或另起犯意,最终都应适用特别法条优于一般法条的规则定罪处刑。按照区分说的主张,不同行为阶段产生的转贷牟利目的,决定了行为究竟定性为高利转贷罪还是定性为骗取贷款罪。这种观点的不当之处,主要是它将法条之间的特别关系(包容关系)错误理解为法条之间的并列关系。(3)法定主观目的的客观判断或客观印证,符合我国刑法立法规定的精神。其核心是,以客观行为足以证实或推定的主观目的,确定行为人的犯罪性质及其应承担的刑事责任,尽可能避免法定主观目的形成时间对行为定性的不必要影响。例如,偷盗婴幼儿的行为,可以是以收养为目的,或以出卖为目的,或以勒索财物为目的,不同的目的决定了行为应被认定为拐骗儿童罪、拐卖儿童罪、绑架罪。犯罪行为的实施者究竟何时产生具体影响定罪的主观目的,对犯罪行为的最终定性并没有实质影响,行为人是否具有足以被证实的法定主观目的,才是影响行为定性的必要要件。

阮齐林:高利转贷罪“以转贷牟利为目的”,这一牟利目的是否限定于在申请贷款之前之时就具有?刑法第175条规定的罪状:“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人……”,根据该条“套取”一词的表述,显然含有在申请贷款时即具有转贷牟利的目的。因此,“套取”贷款时即具有转贷牟利的目的。当时刑法这样规定有其特殊的背景:其一,在1997年修订刑法时,主要是四大国从事银行贷款业务;其二, 贷款具有很强的支持国家建设的政策性;其三,2000年以后,贷款利率逐渐放开;其四,当时刑法没有规定骗取贷款罪。因此,高利转贷罪在增设骗取贷款罪之前是完全独立的罪名。但是在增设骗取贷款罪之后,可以说就是一种特殊的骗取贷款类型:即为转贷牟利而骗取(套取)金融机构的贷款,违法所得数额较大的构成犯罪。在2000年之后,金融机构迅速增长达到数千家,小额贷款公司数以万计,贷款不再具有那么强烈的政策性、贷款利息的管控也没有那么严格,地方性法规甚至还允许金融机构、小额贷款公司融资用于放贷。因此,形势的变化使为转贷牟利而骗取贷款的行为已经没有以往那样的危害性,没有必要一律追究刑事责任。对于高利转贷罪按照通说掌握,在套取贷款时即具有转贷牟利目的,起到限缩适用的作用,具有合理性。在申请贷款时具有转贷牟利目的的,违法所得数额较大的,以高利转贷罪定罪处罚。在刑法增加规定骗取贷款罪之后,不能证明套取贷款时具有转贷牟利目的,不以高利转贷罪定罪处罚;如给金融机构造成重大损失,符合骗取贷款罪构成要件可以以骗取贷款罪定罪处罚。骗取金融机构贷款转贷他人,其法律特征和危害性实在是可以被完完全全地包容在骗取贷款的范围内。二者只是在成立的要件上有点差别,高利转贷罪以违法所得数额较大为要件;骗取贷款罪以造成重大损失为要件。高利转贷行为完全可以被包容在骗取贷款范围内,其入罪门槛较低,原因在于过去特殊的历史背景贷款规制比现在严格, 而现在该背景已经发生了改变。也可以认为,在规定了骗取贷款罪之后,在新的历史背景下不妨把高利转贷罪视为“盲肠”条款。

刑法第175 条之“高利转贷”,应当包含一个前提, 即该“高利放贷”行为自身就违法,也就是不具有合法的放贷资质却高利放贷。小额贷款公司贷款后放高利贷,如果贷款理由就是小额贷款公司的流动资金使用, 实际用于放贷,那么第一,没有欺骗,贷款名义或用途是小额贷款公司流动资金、经营使用。根据有关小额贷款公司的管理法规,小额贷款公司可以从金融机构贷款作为公司放贷资金,以高于金融机构的利息放贷。《宁夏回族自治区小额贷款公司管理暂行办法》(宁政办发〔2011132号)第17 条规定,小额贷款公司可以从银行业金融机构融入资金,作为其公司放贷的资金来源。因此,小额贷款公司获得金融机构贷款后再高利转贷给他人的行为,属于有关小额贷款公司的经营管理法规允许的行为。第二,小额贷款公司的经营范围包含“办理各项小额贷款”以及“其他经批准的业务”。此外,根据有关政策法规规定,小额贷款公司可按照高于金融机构的利息发放贷款。因此其放贷行为也不违法,既不构成骗取贷款罪也不构成高利转贷罪。

王新:关于高利转贷罪中的“高利”,应该是指行为人将从金融机构套取的信贷资金,以高于若干倍金融机构的实际贷款利率而转贷给他人。在套取的信贷资金利率,与金融机构的实际贷款利率之间,应该设置“倍数”的定量差距标准,以便给刑民交叉的处理留下空间。

车浩:关于主观要素的认定,如本罪中的转贷牟利目的、财产犯罪中的非法占有目的等等,在证据上如何认定主观要素,如何根据客观事实来推定,这是普遍存在的问题,恐怕不能因为某个罪中的取证困难的问题,就改变这个罪的基本构成要件的结构。否则,其他所有犯罪中的主观要素的证明,可能都要取消,这就造成体系的混乱。因此,在这个意义上,在立法没有修改之前,我更赞成第一种观点。

问题三:骗取贷款罪中“以欺骗手段取得”贷款的解释

(一)欺骗手段

观点一:可参照贷款诈骗罪,从身份证明、资信证明、担保以及贷款用途证明等四个方面规定欺骗手段的表现形式,该欺骗手段需对银行发放贷款产生实质影响。实践中可根据金融机构不同的贷款种类,重点审查其贷款合同、贷款规则的要求,判断欺骗手段是否具有实质性。

观点二:不需要判断欺骗手段是否足以对银行发放贷款产生实质影响。

黄京平:如何界定借款方的欺骗手段,以及借款方所采用的欺骗手段是否必须使贷款方陷入错误认识, 是认定骗取贷款罪应当解决的关键问题、基础问题。理解这两个彼此关联的问题,需要将它们置于罪名体系中进行分辨、思考,但两者的侧重点有所不同,准确理解前者,应将问题置于骗取贷款罪与贷款诈骗罪的关系中分析;妥当解释后者,应把问题放在典型诈骗犯罪与骗取贷款罪、非法发放贷款罪的结构性区别中进行分析。

本人以为,在与贷款诈骗罪的关系中,理解骗取贷款罪的欺骗方法,核心的结论是:骗取贷款罪的欺骗方法与贷款诈骗罪的客观行为手段,完全相同,没有本质的区别;但相同的欺骗方法分别服务于不同的主观目的,一个是使用诈骗,一个是占有诈骗。扼要的理由,主要有以下几点:(1)骗取贷款罪与贷款诈骗罪一样,都属于诈骗类犯罪。这样的犯罪定位,决定了骗取贷款罪的手段与贷款诈骗罪的方法是完全相同的。具体讲,骗取贷款罪的欺骗手段,是指行为人在取得贷款时,采用虚构事实、隐瞒真相等方法,掩盖客观事实,骗取银行或其他金融机构的信任。把握欺骗手段,需要注意两个方面的含义:一是,借款方必须对资信状况、还款能力等可能严重影响贷款方决定放贷与否的实质性事项进行虚构或隐瞒,换言之,只有对影响放贷与否的重大事项虚构或隐瞒的,才符合成立骗取贷款罪所要求的欺骗程度。二是,借款方对影响放贷与否的重大事项虚构或隐瞒,与贷款方最终决定向借款方发放贷款之间,具有规范意义的因果关系,换言之,一旦知晓真实情况,贷款方就会依法依规基于风险控制不为借款方融资。(2)骗取贷款罪的核心特征,是骗用贷款,这是该罪与贷款诈骗罪的本质区别。不法使用骗取的贷款,是骗取贷款罪的主观目的和客观属性,非法占有骗取的贷款,是贷款诈骗罪的主观目的和客观属性。相同的欺骗手段,可以服务于不同的犯罪目的;不法使用诈骗与非法占有诈骗相区别的核心要件,就是看行为人是否具有非法占有的目的以及与之相符的客观行为。同时,不法使用诈骗与非法占有诈骗的区别,也体现在侵犯的客体不同,骗取贷款罪侵犯的客体,主要是国家金融管理秩序, 其次是贷款方的贷款安全;贷款诈骗罪侵犯的客体, 主要是贷款方对贷款的所有权,同时也侵犯国家金融管理秩序。(3)基于以上所述,骗取贷款罪的规范功能包括:一是,以处罚较轻的骗取贷款罪预防处罚严厉的贷款诈骗罪,及时惩治骗取贷款罪,一定程度上,可以阻止骗取贷款罪实施过程中的犯意转化或另起犯意,避免非法占有诈骗的实际形成。二是,与高利转贷罪、贷款诈骗罪共同构成相对严密的刑事法网,既可以对难以纳入高利转贷罪、贷款诈骗罪的行为,以骗取贷款罪进行规制;又可以避免贷款诈骗罪的不当扩大适用,避免混淆不法使用诈骗与非法占有诈骗的实质界限,避免错误认定贷款诈骗罪,形成不法使用诈骗与非法占有诈骗构成的妥当罪名体系,有效实现对贷款秩序的刑事保护。三是,与贷款诈骗罪相比,证实骗取贷款罪的成立较为容易,在贷款诈骗罪的非法占有目的难以证明,定罪证据无法达到确实、充分标准的情况下,可以认定行为构成骗取贷款罪。概言之,这些功能,是以两个犯罪的客观手段相同、主观目的不同作为规范依据的,而且两个关联犯罪实现了无缝衔接的规范效果。

阮齐林:关于“欺骗手段”的认定,应当根据行为人贷款时向金融机构提交的具有重要性的资料是否虚假进行判断,可以根据身份证明、资信证明、担保以及贷款用途证明等四个方面,规定欺骗手段的表现形式。该欺骗手段能够对金融机构发放贷款、造成贷款不能归还结果具有实质影响。

关于该欺骗手段对放贷产生“实质影响”的认定, 应当考虑两点:

一方面,根据诈骗的原理,行为人提交的身份证明、资信证明、担保以及贷款用途证明等贷款材料之一或全部虚假,导致金融机构贷款决策人陷入错误, 做出了放贷的决定。如果金融机构贷款决策人知道真相就不会决定贷款,足以认为欺骗行为对金融机构的贷款决定具有实质性影响。

另一方面,鉴于骗取贷款罪以给金融机构造成重大损失为要件,因此该贷款材料的虚假,对于“造成重大损失”有重要的影响。借款人提交的虚假贷款材料如果是贷款到期不能归还、造成重大损失的关键性因素,应当认为对放贷产生了实质影响。

关于骗取贷款罪“造成重大损失”的认定,第一,“造成重大损失”的数额,根据现行立案标准:目前金额为造成金融机构直接经济损失数额20万元以上。第二,贷款到期不能偿还,且没有有效担保,不能证明有其他财产可供偿还。不必要求金融机构等穷尽一切法律手段追偿个人房产等财产不能清偿之后,才认为造成重大损失。(1)资金安全有保障的情形,如有足额、真实、有效的担保,可以通过担保追偿的,不能认为造成损失结果。(2)实际损失不确定的情形,如贷款未到期、有偿还可能的,不能认为造成损失结果。第三,以新还旧、以贷还贷,以最后的实际损失额为准。

关于骗取贷款罪“其他特别严重情节”的认定, 首先,“其他特别严重情节”应当以具备普通犯构成要件为前提, 尤其是以“ 造成重大损失” 结果为前提。其次,按照以往的司法解释习惯,以具备数额加重“造成特别重大损失”80% 以上为前提。既然基本犯以造成重大损失为要件,说明新的立法对于骗取贷款罪重视实际损失结果的精神,因此,即使是情节加重,也应当把损失数额作为重要的因素。数额加重犯之“特别重大损失”,可以遵从司法习惯,按照基本犯“重大损失”的五倍掌握。

王新:关于“欺骗手段”的理解,在列举出长期司法实践的成熟行为形态的基础上,要防止司法机关将调查取证的重心仅仅放在被告人是否提供虚假的申请贷款材料,而忽视对银行放出贷款的其他原因之调查。这不仅会导致在认定骗取贷款罪成立的刑法因果关系时出现问题,也隐含着要求申请人在提交贷款申请的手续和材料时必须“圣洁化”,这明显地违反我国贷款活动的基本现状和规律,这是因为设立骗取贷款罪的本意是为了保护银行贷款资金的安全,而不是要惩罚一切不合规范的贷款行为。有鉴于此,这就需要我们在考察加害方申请贷款的欺骗手段之后,还要进一步分析欺骗手段的“因”与发放贷款的“果”之间, 是否存在因果关系。倘若在加害人实施贷款欺骗手段与被害方发放银行贷款之间,缺少被害方“陷入错误认识”的连接点,则表明不符合骗取贷款罪的规范构造,不应认定本罪的成立。此外,行为人在向金融机构申请贷款的过程中,即使采用了欺骗手段,但金融机构的工作人员对此是有认识的而放贷,由此也可切断“骗”与“取”之间的联系“桥梁”,不能认定成立骗取贷款罪。

在目前的法律框架下,还应该从刑事政策方面在骗取贷款罪的司法适用中设置一个“出罪口”,例如,行为人在申请贷款的过程中采用了欺骗手段,但将获取的贷款主要用于合法的生产经营活动,并且能够及时归还贷款本息,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。在相关的司法解释中,这种思路已经有先例可以借鉴,有助于缩小所涉罪名的刑事打击面,也符合我国宽严相济的刑事政策。

劳东燕:对骗取行为应作必要限定,即只有行为人就会实质性地提升信贷资金风险,并由此影响金融机构做出贷款决策的事实进行虚构或隐瞒,才符合该罪的实行行为。“以欺骗手段取得”贷款应当要求欺诈行为与取得贷款之间具有因果关系,缺乏因果关系充其量只能构成未遂,而未遂通常不处罚。需要按诈骗罪客观构成的结构来进行理解。

车浩:这个问题的本质,其实是欺骗手段与取得贷款之间的因果关系是否必要的问题。类似的问题,在刑法总论上表现为帮助犯与正犯行为之间是否有因果性的必要性,存在分歧。在刑法分论上,较多地表现为“以暴力手段……”,暴力与后续结果之间是否要求客观因果性,也有争议。总的来说,我赞成观点一。特别是在《刑法修正案(十一)》明确将重大损失作为本罪的唯一的结果要件的情况下,必须明确构成要件中的因果关系。否则,在造成重大损失上面没有因果力,而仅仅因为材料的虚假性严重或者贷款数额大,就定罪的话,那就是退回到修法之前的认定思路上面去了,就把本罪又从修法之后的结果犯,变回了修法之前的行为犯也能成立的状态。

(二)银行是否需要陷入错误认识

观点一:骗取贷款罪应当按照诈骗犯罪的构成认定,在工作人员知情或参与情况下,因被害人未被骗, 不符合骗取贷款罪的构成,行为人不成立骗取贷款罪, 金融机构工作人员可以成立违法发放贷款罪。

观点二:工作人员共谋或知情骗取贷款,侵害了金融机构的利益,金融机构仍然被骗,借款人成立骗取贷款罪。

阮齐林:既然是“骗取”贷款,不言而喻需要金融机构陷入错误认识。合理的提法是:“如何认定或掌握金融机构陷入错误认识”?借款人实施了骗贷行为,只有当金融机构审批发放该笔贷款的负责人(决策人) 知情才能认定为金融机构没有陷入认识错误。在金融机构工作人员知情或参与情况下,这些工作人员虽然知情没有被欺骗,但是金融机构发放该笔贷款的负责人(决策人)不知情、被欺骗的,仍然认定为金融机构陷入认识错误、受到了欺骗。理由如下:

第一,金融机构贷款管理责任制决定由有关贷款责任人代表金融机构放贷并承担责任。《贷款通则》第38条规定:“贷款管理实行行长 (经理、主任,下同)负责制。贷款实行分级经营管理,各级行长应当在授权范围内对贷款的发放和收回负全部责任。行长可以授权副行长或贷款管理部门负责审批贷款,副行长或贷款管理部门负责人应当对行长负责金融机构是贷款人。”根据前述规定,贷款的决定人是贷款的责任人。

第二,鉴于骗取贷款罪以造成金融机构的损失为要件,这个要件已经大大限缩了骗取贷款罪的适用范围。因此,应当限缩金融机构没有陷入错误的范围。在借款人实施了欺骗行为且造成金融机构贷款损失的情况下,仅仅因为金融机构方面有关工作人员知情或者串通造假,就认为借款人的行为不成立骗取贷款罪,不承担刑事责任,等同于放纵骗取贷款行为。这种情况下仅仅追究金融机构有关工作人员的违法发放贷款罪的刑事责任,显失公平。借款人实施了欺骗行为、骗取了贷款使用、使金融机构蒙受重大损失,反倒无罪,对于骗贷案各方当事人的刑事责任追究显失平衡。

第三,金融机构工作人员共谋或知情骗取贷款, 侵害了金融机构的利益,金融机构仍然被骗,借款人成立骗取贷款罪。只有当该笔贷款的决策人为了金融机构的利益,明知借款人贷款材料虚假即有欺骗,仍然同意放贷给借款人,相当于金融机构的单位行为。金融机构工作人员涉嫌违法发放贷款罪。即使如此, 也不能完全排除借款人成立违法发放贷款罪的共犯。

劳东燕:银行本身是组织,不可能陷入认识错误。而应当是处分或决定贷款事项的人陷入认识错误。如果银行内部决定发放贷款的人员知道有欺诈仍决定放贷,或者相关的材料做假是行业或其单位内部较为通行的做法,则不应构成骗取贷款罪。

车浩:赞成观点一。银行工作人员没有受骗时,应当按照违法发放贷款罪的共犯处理(主要作用),是否承认,这只是一个证据取证的问题,在任何场合都存在。银行知情的时候,不能成为骗取贷款罪。否则“骗”的明确文字表述,就失去意义了。不过有个问题,违法发放贷款罪,成罪条件是“数额巨大或者造 成重大损失”,入罪门槛更容易(骗取贷款罪已经修改为结果唯一性的“重大损失”)。在这种情况下,如果内外勾结,在未造成损失时,只要数额巨大,也能构成共同犯罪。而且,违法发放贷款罪的最高刑为15年,而骗贷罪是 7 年。这样会不会对骗贷人处罚更重?我认为重也是合理的,因为双方内外勾结,违法取得贷款的危害性,客观上确实要重于单方的骗取贷款行为。

问题四:骗取贷款罪中“损失”的计算

(一)列入损失的范围,是否包含利息、保证金、手续费等

观点一:“损失”是指公安机关立案时,行为人尚未向金融机构归还的贷款本金,不包括利息、保证金及金融机构收取的违约费用。行为人在公安机关立案前支付的保证金和利息,应当从损失数额中扣除。

观点二:“损失”包含利息。

阮齐林:“损失”的范围应当包括行为人尚未向金融机构归还的贷款本金和利息。应当包括利息的理由是:(1)金融机构贷款资金是有成本的;(2)有利于敦促借款人积极归还贷款。利息计入损失范围,逾期不归还贷款可能给借款人带来不利的后果,即损失结果会随利息而增长,可能对其刑事责任产生重大影响。原来没有达到“重大损失”的,可能因为利息计入而达到重大损失数额标准;原本未达到情节特别严重的,可能因为利息的计入而达到情节特别严重。保证金及金融机构收取的违约费用,应当从损失数额中扣除。

劳东燕:损失应当包括利息,因为银行本身就是以信贷为主业。

车浩:赞成观点一。观点二似乎对银行过分保护了。设置这个罪,就已经是对银行的专门保护了,在损失上面不能再搞特殊保护。刑法中其他罪名涉及到损失认定时,都是计算本金本身。事实上,一般的单位和个人,也同样可以主张自己的本金如果不是被骗,也是放在银行里面有利息收入的。所以,从平等保护的角度来看,计算本金就可以了。

(二)损失的计算时点,将公安机关立案作为确定计算损失的时间节点

观点一:贷款逾期银行或者其他金融机构经过合理催收后仍不能归还本金的,视为已经造成损失。借款人向金融机构提供担保的,银行需事先向担保人主张担保责任,有证据证明本人或第三人拒绝履行担保责任或者无力承担担保责任的可以直接计算损失。

观点二:不宜将事先向担保人主张担保责任作为认定金融机构损失的前提条件。

阮齐林:骗取贷款案重大损失结果难以最终确定, 往往导致案件久拖不决。其中一个重要原因是损失的计算时点难以确定。骗取贷款罪损失的计算时点,准确地说应当是公安机关“立案时”认为已经发生“造成重大损失”结果情形。

贷款逾期,金融机构经过合理催收后仍不能归还的本金和利息,视为已经造成损失。第一,经“合理催收”,指向借款人催收,借款人没有有效的担保且不能证明有归还贷款能力的。第二,借款人向金融机构提供担保的,金融机构已经向担保人主张担保责任,有证据证明本人或第三人拒绝履行担保责任或者无力承担担保责任的。金融机构通过诉讼催收,法院作出生效判决后经过一年时间,仍不能归还的本金和利息, 公安机关可直接认定为已经造成了损失结果。

王新:鉴于担保合同一般是贷款发放的必经程序, 在确定骗取贷款罪成立的“损失”时,就不能脱离担保合同的关键作用。如果金融机构没有向提供担保的行为人主张承担担保责任的,一般不应认定金融机构遭受实际损失。

劳东燕:损失的判断不能简单以是否逾期作为标准,而要审查行为人的经营情况、资金情况、未能按时归还的原则、归还意愿等因素做综合的实质性判断。

车浩:赞成观点一。在有担保的情况下,不能跳过主张担保的环节直接认定经济损失。对此, 之前“两高”都有过类似的意见。应当保持前后政策方向的一致性。

根据2009624日最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》,不宜一概以金融机构出具“形成不良贷款”的结论来认定“造成重大损失”。例如达到“次级”的贷款,虽然借款人的还款能力出现明显问题,依靠其正常经营收入已无法保证足额偿还本息,但若有他人为之提供担保的,银行仍然可以通过民事诉讼实现债权。因此,“不良贷款”不等于“经济损失”,亦不能将“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失数额”。

此外,根据2009630日最高人民检察院原公诉厅《关于对骗取贷款罪等犯罪立案追诉标准有关问题的回复意见》,如果银行或者其他金融机构仅仅出具“形成不良贷款数额”的结论,不宜认定为“重大经济损失数额”。根据目前国有商业银行、股份制商业银行实行的贷款五级分类制,商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类,其中后三类称为不良贷款,因此不良贷款尽管“不良”但不一定形成了既成的损失,不宜把形成不良贷款数额等同于“重大经济损失数额”。

问题五:罪名竞合的处理

(一)同时构成高利转贷罪和骗取贷款罪的处罚原则

阮齐林:套取贷款高利转贷他人,其实是一种骗取贷款的行为。二者只是入罪的结果要件存在差异。高利转贷以违法所得数额较大为要件,骗取贷款罪以造成重大损失为要件。高利转贷同时具备高利转贷违法所得数额较大和造成重大损失条件的,可以认为是想象竞合犯,不应当数罪并罚。鉴于高利转贷行为可以包容在骗取贷款行为范围内,在增加规定骗取贷款罪之后,高利转贷罪几乎相当于骗取贷款罪一种类型, 成为“盲肠”条款,应当尽量限缩适用高利转贷罪, 尽量适用骗取贷款罪定罪处罚。

劳东燕:高利转贷罪中的目的要素,只要具有相应目的即可,不需要证明在贷款之前就存在高利转贷目的。因目的在前发生还是过程中产生,两类行为在危害性上没有实质差别。处罚原则问题:可能形成两种关系。其一,骗取贷款时即有转贷目的,构成想象竞合。其二,骗取贷款时没有转贷目的,事后产生转贷目的而实施相应行为,构成吸收关系;后一行为类似于处理赃物的行为,除非后续处理赃物的行为统一要与前行为进行数罪并罚,不然根据传统的不可罚的事后行为,后行为为前面的主行为所吸收,从一重罪处罚。

(二)骗取贷款罪与违法发放贷款罪之间的关系, 对于银行工作人员明知行为人采取欺骗手段骗取贷款, 仍发放贷款的,如何处理?

观点一:分别定罪处罚,对借款人与银行工作人员分别以骗取贷款罪、违法发放贷款罪定罪处罚。

观点二:按在犯罪中起主要作用的主体身份所涉犯罪的共同犯罪定罪处罚。

观点三:只以违法发放贷款罪处罚金融机构工作人员,借款人不构成犯罪。

黄京平:贷款方明知借款方的贷款资料虚假仍然发放贷款,或者贷款方与借款方恶意串通取得贷款,究竟如何追究相关行为人的刑事责任?是刑法学理和司法实务未能形成基本共识的问题。不同的司法立场或学理观点,一定程度上,均与借款方所采用的欺骗手段是否必须使贷款方陷入错误认识有关。本人以为,在立法规定非法发放贷款罪的基础上,同时对应规定(增加规定)骗取贷款罪,就是要通过分别规制不法使用诈骗与违法发放贷款行为,构建区别于典型诈骗犯罪的罪名体系, 实现对国家金融管理秩序的有效刑事保护。其特点主要有:(1)典型诈骗犯罪的成立,都以行为人的欺骗手段使被害人陷入错误认识作为基本构成要素。与典型诈骗犯罪不同的是,在立法同时规定骗取贷款罪和违法发放贷款罪的制度中,借款方成立骗取贷款罪,不以借款方的欺骗手段使贷款方陷入错误认识作为基本构成要素。(2)典型诈骗犯罪,是有明确被害人的犯罪,行为人的欺骗手段必须使被害人陷入错误认识,是成立典型诈骗犯罪的基本构成要件。而在对应规定骗取贷款罪与违法发放贷款罪的罪名结构中,没有与典型诈骗犯罪中地位相同或属性相同的被害人,或者说,由骗取贷款罪和违法发放贷款罪构成的刑事规范体系,是一种法律拟制的类似无被害人的刑事责任追究体系。在这种罪名结构的体系中,法条规范的逻辑表明,一旦借款方的行为构成骗取贷款罪,贷款方的行为成立违法发放贷款罪的可能性极大。换言之,可以认为,刑法立法是以贷款方明知借款方的贷款资料虚假,或者贷款方与借款方恶意串通为标准,确定违法发放贷款罪的构成条件,并实质影响骗取贷款罪的规范构成要素的。其中,刑事被害(人)的构成要素已经实际被虚化,相应的,欺骗手段使被害人陷入错误认识也就不再是必要构成要素;贷款方陷入错误认识与贷款方明知借款方采用欺骗手段,或者贷款方与借款方恶意串通,虽然在形式上重合,但贷款方的主观心态和客观行为已经被立法规定为违法发放贷款罪的构成要件,已经被独立评价为“违法发放贷款”。简言之,在这种罪名结构的体系中,几乎没有贷款方陷入错误认识的事实空间和规范空间。(3)贷款方构成违法发放贷款罪与借款方成立骗取贷款罪,不是互斥关系,在多数场合或绝大多数情形下,借款方和贷款方对应成立骗取贷款罪与违法发放贷款罪,应该符合刑法设置骗取贷款罪和违法发放贷款罪的规范目的。因为,贷款方是否构成违法发放贷款罪,仅依据刑法第186条的规定进行独立评价;借款方是否成立骗取贷款罪,也仅以行为是否完全符合刑法第175条之一的规定作为规范依据。(4)比较违法发放贷款罪与骗取贷款罪的立法规定,前者的构成标准(比如结果构成要件),包括入罪门槛和升档量刑标准,均相对较低,更容易成立犯罪, 且法定刑高于骗取贷款罪。由此决定,贷款方与借款方对应实施刑法规定的犯罪行为,贷款方成立违法发放贷款罪的几率更高,且受到的刑罚处罚也相对较重。这明显体现了立法从严惩治违法发放贷款罪的精神,以及立法更注重从惩治违法发放贷款罪的角度维护国家金融管理秩序的政策重心;同时,这也说明,在贷款方明知借款方采用欺骗手段,或者贷款方与借款方恶意串通的情形下,对贷款方和借款方分别定罪处刑,即认定贷款方构成违法发放贷款罪,认定借款方成立骗取贷款罪,具有充分的立法根据。

阮齐林:金融机构工作人员与贷款申请人恶意串通取得贷款的,应当分别定罪处罚,即对借款人以骗取贷款罪定罪处罚;对金融机构工作人员以违法发放贷款罪定罪处罚。理由是:

1. 在金融机构工作人员与借款人串通的场合,借款人骗取贷款、金融机构工作人员违法发放贷款是“对合行为”。对于对合行为或者对向行为,刑法对双向行为都规定为犯罪的,各自适用刑法条文分别定罪处罚,如行贿与受贿。属于事实上的共犯或同案犯, 但是不适用共犯的规定,直接适用刑法分则的规定分别定罪处罚。

刑法总则中共同犯罪的规定,就定罪而言,主要是扩张或者修正对正犯的帮助、教唆行为的处罚范围。因此只有当某种行为不属于刑法分则刑罚法规(正条) 规定任何一种犯罪行为时,才可以适用总则共犯(教唆犯、帮助犯)的规定,扩大处罚某正犯的帮助、教唆行为。如果某行为在刑法分则条文中已有罪状法定刑规定,数人共同实施的,以共同正犯论处。如果某行为在刑法分则条文中没有罪状法定刑规定,但是帮助、教唆了正犯,因为无正条适用,此时才不得不依据总则共犯(帮助、教唆)的规定扩大处罚范围,以被帮助、教唆的正犯之共犯定罪处罚。因此总则对(正犯)帮助、教唆行为的处罚,是以对该行为没有正条可资适用为前提的。如果有正条可资适用,则排斥总则共犯扩张的适用。因此,借款人的骗取贷款行为、金融机构工作人员违法发放贷款行为因为刑法对各自都规定有罪状法定刑,即使是同案犯,也应当分别定罪处罚,即对于借款人的骗取贷款行为,以骗取贷款罪定罪处罚;对金融机构工作人员的违法发放贷款行为以违法发放贷款罪定罪处罚。排斥总则共犯(帮助、教唆)规定的适用。

2. 违法发放贷款罪与骗取贷款罪的构成要件、法定刑均不相同,即定罪量刑的标准不同,无论按照骗取贷款罪的共犯还是按照违法发放贷款罪的共犯处理,都存在定罪量刑标准不一的情况。既然对借款人的骗取贷款行为、金融机构工作人员违法发放贷款行为,在刑法中各自规定有定罪量刑标准,那么分别定罪处罚更为准确、合理。另,违法发放贷款罪的法定刑明显比骗取贷款罪的重,这是基于违法发放贷款罪金融机构工作人员的身份、职责而配置了较重的法定刑。将其适用于没有这种身份的借款人没有正当根据。

对借款人的骗取贷款行为和金融机构工作人员的违法发放贷款行为都要定罪处罚。即使金融机构工作人员知情,也不能只以违法发放贷款罪处罚金融机构工作人员而不处罚骗取贷款的借款人。

劳东燕:(1)限定于金融机构个别工作人员违反内部规章与惯例操作,否则贷款方难以构成骗取贷款罪。(2) 原则上贷款方按骗取贷款罪处理,而金融机构的工作人员按违法发放贷款罪处理。(3)两罪的关系类似于行贿罪与受贿罪,是对合犯,有特殊的政策性考虑,不应当按想象竞合从一重罪的原理来处罚。立法设定不同的法定刑,表明金融机构工作人员的违规放贷要受更为严厉的处罚,与贿赂犯罪中公职人员的情况类似。(4)不能构成骗取贷款罪中骗取行为的民事欺诈,不能反过来认为只要其有明知就可构成违法发放贷款罪的共犯,违反当然解释的原理,如果行为不能构成较轻的骗取贷款罪,自然不可能反而构成更重的犯罪。

车浩:赞成观点三。对于银行工作人员明知行为人采取欺骗手段骗取贷款,仍发放贷款的,应当按照违法发放贷款罪的共犯处理。通常情况下,知情的银行内部工作人员一定是起到关键性的、决定性的主要作用,否则无论贷款人再怎么造假,也不可能得到贷款。

(三)承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员,为贷款申请人提供虚假的资产状况、财务状况等资信证明,依法应当追究刑事责任的,以提供虚假证明文件罪定罪处罚。同时构成骗取贷款、贷款诈骗的共同犯罪的,择一重处罚。

阮齐林:承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员,为贷款申请人提供虚假的资产状况、财务状况等资信证明,依法应当追究刑事责任的,以提供虚假证明文件罪定罪处罚。因为刑法对于提供虚假证明文件行为规定有罪状和法定刑,可资适用。提供虚假证明文件帮助了借款人骗取贷款的,也符合骗取贷款罪、贷款诈骗罪共犯的条件,但是也应当分别定罪处罚。如果提供虚假证明文件人的行为符合骗取贷款罪、贷款诈骗罪正犯的条件,应当以骗取贷款罪、贷款诈骗罪的共同正犯定罪处罚。

(四)欺骗担保人提供担保,同时构成合同诈骗罪与骗取贷款罪的处罚原则

观点一:欺骗担保人向银行提供担保,取得贷款后由担保人代为偿还,因没有侵犯银行等金融机构的权益,如果行为人具有非法占有目的的,应当按合同诈骗罪处理。

观点二:欺骗担保人向银行提供担保,取得贷款后由担保人代为偿还,其诈骗的对象仍然是贷款,而非担保财物,行为人成立骗取贷款罪或贷款诈骗罪。

观点三:以骗取担保形式骗取贷款的,骗取担保与骗取贷款的行为属于手段行为与目的行为关系,属于刑法理论上的牵连犯,如果行为人在骗取担保时具有非法占有的故意成立合同诈骗罪或者诈骗罪,后续骗取贷款的行为又成立骗取贷款罪,应当择一重罪处罚。

观点四:应当从最终损失的主体来认定究竟是成立合同诈骗罪还是骗取贷款罪。

阮齐林:欺骗担保人向金融机构提供担保,取得贷款后由担保人代为偿还。首先可见的是:担保人蒙受财产损失而金融机构没有重大损失。如果借款人具有非法占有的目的,对担保人蒙受的财产损失应当成立合同诈骗罪或者诈骗罪。此外,是否成立贷款诈骗罪或骗取贷款罪应当视欺骗担保人的具体情形而定,不可一概而论。

1. 如果在个人资信或公司财物状况、还款能力、贷款理由、用途上对担保人实施了欺骗。对“担保人” 和对“金融机构的骗取贷款”之欺骗似属于“同一欺骗事实”。在借款人以骗贷的同一欺骗事实也对担保人构成欺骗时,如果担保真实且由担保人代为偿还贷款。对金融机构而言,担保真实,给金融机构造成重大损失的结果也没有发生,借款人的行为没有齐备骗取贷款罪的构成要件,不成立骗取贷款罪。

2. 如果借款人盗用他人名义担保,“担保人”对于为借款人的贷款担保不知情,或者对担保的贷款金额、条件不知情。“担保人”可以拒绝履行担保责任。这样,可以认为借款人提供了虚假担保骗取了贷款,给金融机构造成重大损失,构成骗取贷款罪。如果具有非法占有的目的,构成贷款诈骗罪。

总之,对于骗取担保进而骗取贷款的案件,不能一概而论,需要根据个案“骗取担保”的具体情形定性。脱离个案“骗取担保”的具体事实抽象地说是骗取贷款罪(贷款诈骗罪)与合同诈骗罪的想象竞合犯或牵连犯,或者说构成数罪抑或是仅构成一罪,不能适合欺骗担保人担保案件的复杂多样性。这里需要个案的示范、指引。

3. 欺骗担保人提供担保骗取贷款,给金融机构造成重大损失的,具备了骗取贷款罪的构成要件,成立骗取贷款罪应该没有问题。担保人代为偿还部分贷款的,如果偿还的部分没有计入给金融机构造成的损失,仅作为给担保人造成的损失,是否定罪、如何定罪?要视借款人对担保人欺骗的具体情形以及是否足以认定非法占有的目的而定。这里需要提供具体的案例进行分析研究,分别不同情况进行处理。仅就“欺骗担保人提供担保”抽象表述,很难作出确切的结论。

4. 欺骗担保人向金融机构提供担保,取得贷款后由担保人代为偿还,其诈骗的对象是贷款还是担保财物?这与骗取贷款罪“造成重大损失”有关。如果担保人代为偿还就不算给金融机构“造成重大损失”的话,借款人不具备骗取贷款罪的损失结果要件,不成立骗取贷款罪。即使认为骗取的对象是贷款,也不能彻底解决案件的定罪处罚问题。因此,首先需要解决担保人代为偿还的是否计入“损失”金额。如果应当计入损失金额,那么有骗贷行为和损失结果,构成骗取贷款罪;如果不计入,仅属于担保人的损失。单就担保人蒙受损失而言,如前所述需要根据欺骗担保人的具体案情而定,难以一概而论。

车浩:赞成观点一。如果行为人从一开始就是计划让担保人向银行偿还贷款,自己不会偿还且也不会向担保人再赔付,并且,最终确实是由担保人向银行偿还。那么,在这个事件中,银行的贷款没有遭受损失,担保也是真实可实现的,就不再定骗取贷款罪。行为人对担保人构成合同诈骗罪,没有合同的,就按照诈骗罪论处即可。

 


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