启示一
利用行政处罚过错推定责任制，否定作为刑事案件认定基础的行政处罚
新《行政处罚法》第三十三条新增，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”也就是说，新法仍然适用的是过错推定责任制。只有在行政相对人有无过错的证据时，才不予行政处罚，无过错的举证责任实际在相对人一方。但在刑事处罚中，实行的是主客观相一致原则，主观过错加上客观行为才能够认定犯罪，行为人有没有过错是司法机关需要审查的。这一差异就造就了刑行交叉类案件中可能存在的辩护空间。典型的案例如（2015）陇刑初字第134号，交警部门依据当事人逃逸认定了其应当承担交通责任事故中的主要责任，作出行政处罚。而经过司法部门的审查认为，当事人逃逸情节与事故发生没有关系，不应将逃逸作为事故发生的原因来推定其应承担的责任，最终做出无罪判决。当以推定过错作出的行政处罚是刑事案件的事实认定基础时，辩护律师就需要审查该行政处罚的主观认定是否出错。
启示二
寻找行政证据与刑事证据在取证方式上的不同，否定行政证据的可采纳性
新行政处罚法第二十七条新增行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。第四十六条也补充规定了证据制度。即便行政机关将行政证据移交至司法机关，也并不是所有的行政证据都可以直接转化为刑事证据予以使用。这是基于行政机关与司法机关在取证规则、程序、要求等方面存在的差异。而如果据以作出行政处罚的行政证据是刑事案件定案的关键时，辩护律师则需要审查该行政证据是否达到了刑事证据的标准。
在行政证据与刑事证据衔接转化中往往存在两种情形：
一是根据法律规定可以直接转化。刑诉法第54条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。当然，此处法条规定的是“可以”而不是应当，如刑诉法解释有进一步规定“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案依据。”也就是说即便法律规定可以转化，也不是直接会被采纳为定案依据，辩护律师仍有审查的空间。如某污染环境案行政执法人员因取证地点不符合刑事规范的要求进而所取的样本不能被作为定案依据。
二是不能直接转化的证据形式。即除物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料。司法实务中通说认为，等字应进行同类解释，即物证、书证、视听资料、电子数据属于客观性证据，主观性的证据如新《行政处罚法》规定的证人证言、当事人的陈述等不可以直接转化，需要侦查机关重新收集。但笔者也搜集到，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条规定了以重新收集为原则，以直接转化为例外，直接转化要求“收集程序合法，并有其他证据相印证”。而此处的收集程序、印证规则笔者认为也必然是与刑事法律规范、符合刑事证据标准的证据挂钩，否则行政证据、行政证据之间可以印证的事实仍然不符合刑事案件的标准。如《刑事审判参考》第97集第972号案例中法院认为因缺少部分嫖娼人员、卖淫女的刑事笔录而相应部分事实不予认定。
综合以上的情形，对于辩护律师而言，实际上无论何种形式的行政证据，并不是绝对地转化为刑事证据，都需要进行判断和分析，笔者认为，可以从收集程序是否符合刑事规范、与达到刑事证据标准的证据是否能够印证等方面进行审查。
启示三
区分行政责任与刑事责任，防止出现以“以刑代罚”
新修订的《行政处罚法》第27条增加规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”修订了在司法机关认为无刑责的情形下，仍要进行行政处罚的处理。
在司法实务中，行政处罚与刑事处罚界限并非泾渭分明，笔者归纳为以下四种情况：一是行政责任与刑事责任规定清楚、界限清楚，如盗窃以金额、次数等作为划分违法行为与犯罪的界限；二是行政责任与刑事责任规定清楚，但界限模糊。如广东守静律师事务所搜集整理的犯罪与行政处罚界限不清的25个罪名梳理，详细列举了行政处罚与刑事处罚存在的模糊之处，典型案例如刑事指导案例第283号周兆钧被控非法行医案，在行政法领域与刑法领域均有对非法行医的相关规定，最终的裁判观点认为周兆钧具有执业医师资格，只是行医的手续不全，不是非法行医罪规制的没有医生能力的人，进而认定无罪；三是行政责任规定清楚但是刑事责任规定模糊。典型案例如刑事指导案例第1042号翁士喜非法经营案，翁士喜未经许可在城区违法搭建商铺在建筑法上有明确的规定，但在刑法上没有明确规定。法院最终认为翁士喜的行为严重扰乱市场秩序、其他违反国家规定的次数多，认定为属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底性条款；四是行政责任模糊，直接被定性为刑事责任。此种情形多在一些创新型领域，例如P2P行业刚刚兴起，被作为金融创新方式予以鼓励，行政领域并未对此有规范，但刑罚手段却已介入，再如一些计算机网络犯罪存在新型的技术手段，而专门的监管规定不足，也有直接被定性为犯罪的案例。
以刑代罚的情形，往往出现在行政责任与刑事责任模糊之处，此时辩护人辩护的思路可以从行为是否达到了刑法程度的危害性、行为是基于单纯的形式上手续不齐备还是触及到犯罪实质、刑法具有谦抑性等角度，寻找辩护思路。
启示四
行政处罚归于无效，据以定案的刑事案件不能成案
新修订的《行政处罚法》第38条规定：“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”列举了三种情形处罚无效。行政处罚有无依据需要结合具体的处罚进行分析。笔者在此仅就新《行政处罚法》修改的部分予以讨论：（1）对于行政处罚主体上，新《行政处罚法》将行政处罚实施权下放到乡镇、街道办事处，但不是所有乡镇、街道办都有行政处罚权，而是需要省、自治区、直辖市根据当地实际情况，决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使。（2）对于处罚程序上，删除了原《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”对于处罚无效的程序标准有所提高。同时也进一步完善了其他程序规定，如将三项制度（行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度）上升为法律规定、完善了听证制度、回避制度，保障当事人的陈述、申辩权等等。相较于刑事案件律师提出的程序问题被采纳的概率而言，如辩护律师提出的非法证据排除情形往往不被接受，行政案件更具有刚性，即违反程序被认定无效的概率相对更高，如（2010）锡行终字第43号行政判决书因送达程序不符合规定而被判定行政处罚不成立。如果刑事案件中需要推翻行政处罚决定的，辩护律师可以从行政处罚的作出主体、行政处罚的法律依据、行政处罚的程序规定等方面进行审查。
当然，并不是所有的行政处罚被确认无效、被撤销，对刑事案件的影响都是致命的。如许多的逃税案件，例如鄂黄港检一部刑不诉（2020）10号中，因《税务行政处理决定书》被撤销导致犯罪数额证据不足、事实不清获得不起诉。但也有（2020）湘03刑终35号判决书认为，湘潭市应急管理局作出撤销行政处罚决定是基于法律依据错误，而不是确认湘乡市澳泉食品有限公司未违反安全生产管理法规。是否追究其行政违法责任，并不影响司法机关追究其刑事责任。因此，据以推翻行政处罚决定的理由也需要辩护律师进行深度思考，相应的理由要对刑事案件的定罪、量刑产生影响，而非简单的推翻就可以获得好的辩护效果。
启示五
准确理解一事不再罚，充分利用作为犯罪阻却事由的行政处罚
“一事不再罚”是行政法治的基本原则。这里的“罚”根据新《行政处罚法》第二十九条仅指罚款。但对于已经刑事处罚后是否还有必要进行行政处罚？或者已经行政处罚后还能再进行刑事处罚？这类问题是否适用一事不再罚，则需要区分实务中的不同情况处理。新《行政处罚法》补充性规定了违法行为与犯罪衔接时的处理。第二十七条，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。第三十五条，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。在司法实务中，经常碰到的问题是：一、当事人已经被刑事处罚了，是否还有必要进行行政处罚？二、已经多次行政处罚是否能够认定为犯罪构成要件中的“多次”，如盗窃罪中两年三次的规定。三、行政处罚是否是刑事责任的阻却要件，如逃税罪。
根据行政处罚法的规定，罚款及行政拘留都是可以进行折抵，也就是适用了“一事不再罚”。但行政处罚法中还有其他的种类如暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件等，这些处罚的作用在于制止违法行为继续进行，而刑事处罚不能代替。因此，即便被刑事处罚了，根据上述规定，也可以进行其他种类的行政处罚。也就是如果构成犯罪进行刑事处罚，行政机关没有罚款或拘留，不得再罚款或拘留，但可以进行其他种类的行政处罚。
对于多次已被处罚的行为是否还能作为犯罪构成要件予以评价？比如盗窃罪规定，盗窃次数达到两年三次的，构成盗窃罪。如果三次盗窃行为均被行政处罚过，是否还能够合并作为盗窃罪的标准进行处罚。对此，规范及司法实践均有相应规定，有省份作出明确规定，即已经受过行政处罚的盗窃行为计入盗窃次数。在刑法其他罪名的构成要件中也多有此类情形的描述，如污染环境罪、走私罪等均规定了行政处罚之后又犯作为构成要件的情形。
还有一部分罪名中，要求有先行政处罚可以免罚或者将先进行行政处罚作为构罪要件的情形，比如逃税罪、拒不履行网络安全管理义务罪等，逃税罪的构成要件中规定了“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”拒不履行网络安全管理义务罪中规定了“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正。”此时，行政前置程序就成为刑事案件定案的关键，以逃税罪为例，存在诸多因未进行行政前置处理程序（梁检公诉刑不诉[2019]1号）或者因行政处罚送达方式不符合规定，不具有效力（耒检公诉刑不诉[2018]12号）或行政处罚被撤销（乌水检公诉刑不诉[2016]1号）等不起诉案例。对于这类情形，辩护律师可以建议当事人积极接受行政处罚或者将未进行行政处罚、行政处罚无效等不符合犯罪构成要件作为犯罪的阻却事由。
刑行交叉类案件往往涉及到两类学科的专业知识，在处理此类案件时，辩护律师的眼光需要游走于行政法律规范与刑事法律规范之间。对于可能涉及到行政处罚的刑事案件来说，除了传统的辩护思路之外，或许可以尝试“釜底抽薪”之法——针对以行政处罚作为定罪关键的刑事案件，推翻或利用行政处罚，从而达到辩护效果。
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